基礎設施特許經(jīng)營項目中律師提供法律服務需注意事項

發(fā)布日期：2016-02-17來源：網(wǎng)絡來源編輯：李香玉

[摘要]

　　 (1)項目識別、準備階段

　　 事項名稱/階段

　　 律師提示委托人/審查事項

　　 項目立項審批階段

　　 1 特許經(jīng)營項目決定實施前應經(jīng)過立項審查，并應注意項目依法定程序產(chǎn)生項目投資人后，由項目投資人設立的項目公司在申請項目核準時不得因項目發(fā)起人的原因而存在實質(zhì)障礙。

　　 2 項目的立項審查應由相關的政府部門參與：如規(guī)劃、環(huán)保、建設、國土資源、物價、商務部門等相關政府部門。

　　 3 涉及跨行政區(qū)域的項目，應會同其他區(qū)域的項目主管部門一并上報上級政府審批。

　　 4 建設項目的規(guī)模以及投資方式的審批超過地方政府審批權(quán)限的，應上報有審批權(quán)限的政府部門批準立項。

　　 項目組織籌備階段

　　 1 應及時成立一個資格預審、技術和決策委員會，具體負責涉及本項目的資格預審、招投標、特許經(jīng)營協(xié)議談判和簽署，以及對該項目今后的管理、監(jiān)督、指導、配合等工作。

　　 2 鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位，項目發(fā)起人宜盡可能聯(lián)合發(fā)改部門(項目審批)、物價部門(壟斷行業(yè)的定價)、國土資源部門(項目用地及建設)、規(guī)劃部門(項目選址和規(guī)劃設計)、建設部門(項目建設管理)、財政部門(價格補貼)、稅務部門(稅收優(yōu)惠)、商務部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關部門的人員共同組成一個資格預審、技術和決策委員會，確保項目能順利進行。某些項目也可能不成立資格預審、技術和決策委員會，而直接由政府相關部門以召開聯(lián)席會議方式討論決策項目有關問題。

　　 3 鑒于特許經(jīng)營項目實施過程的復雜性和專業(yè)性，項目發(fā)起人宜聘請中介咨詢服務機構(gòu)為其提供相關專業(yè)服務，專業(yè)服務內(nèi)容主要包括技術服務、財務服務、法律服務等。

　　 項目發(fā)起人、簽約人主體資格

　　 1 合格的項目發(fā)起人應為該項目所涉及的基礎設施的行業(yè)主管部門；

　　 2 合格的項目發(fā)起人已獲得政府的授權(quán)，有權(quán)代表政府實施基礎設施特許經(jīng)營的招標、簽約以及監(jiān)督管理工作。

　　 3 通常只有政府授權(quán)的該項目行業(yè)主管部門可作為項目發(fā)起人，但實踐中也出現(xiàn)由政府主導，大型國有企業(yè)作為項目發(fā)起人的基礎設施特許經(jīng)營模式。

　　 4 部分地方政府通過頒布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及某類行業(yè)特許經(jīng)營項目的主管部門，若行業(yè)主管部門以事業(yè)單位名義出現(xiàn)，應審核其是否具備項目發(fā)起人資格。同時應提示委托人，明確行業(yè)的監(jiān)管部門與該類行業(yè)特許經(jīng)營建設的主管部門的關系及職權(quán)。

　　 項目的合法性

　　 1 純內(nèi)資的項目應根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級政府審批權(quán)限，項目在核準前一般應獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級別主管部門的批準文件。

　　 2利用外資的項目，還應就資本項目和行業(yè)準入獲得外匯管理部門和外經(jīng)貿(mào)主管部門的批復。

　　 (2)項目采購階段

　　 事項名稱/階段

　　 律師提示委托人/審查事項

　　 招標階段

　　 1 應審查是否具備進行項目投資人招標的條件，主要審查項目本身的合法性，即項目是否已經(jīng)按有關程序立項，是否已履行其他必須的審批程序(如項目的實施方案等)。如項目未經(jīng)核準，應審查項目是否存在獲得核準的實質(zhì)性障礙。

　　 2 負責招標項目的主管部門在招標前應取得符合法定審批權(quán)限的政府的授權(quán)。

　　 資格預審階段

　　 1 應提示招標人設立資格預審委員會，專門負責和實施對投標人的資格預審；

　　 2 應提示招標人制訂預審程序和評審規(guī)則，并準備應提供給潛在投標人所需有關項目基本情況的文件資料。

　　 3 應提示委托人，資格預審文件要求潛在投標人提供的資格預審申請文件主要包括：

　　 （1）公司管理或組織機構(gòu)；

　　 （2）近幾年經(jīng)獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務狀況資料；

　　 （3）近幾年的納稅資料；

　　 （4）最近幾年作為特許經(jīng)營項目投資人的經(jīng)歷、目前承擔的或?qū)⒁募s的特許經(jīng)營項目，并對項目的性質(zhì)、特點、投資規(guī)模、特許期等作簡要說明；

　　 （5）融資能力及銀行對投標人出具的資信證明；

　　 （6）為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結(jié)構(gòu)說明；

　　 （7）區(qū)別于其他潛在投標人的具有競爭力的資料；

　　 （8）如果以聯(lián)合體為投標人，除聯(lián)合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯(lián)合體協(xié)議。

　　 4 資格預審評審的條件主要包括：

　　 （1）潛在投標人的企業(yè)法人身份。

　　 （2）資質(zhì)和注冊資本。

　　 （3）類似項目的成功經(jīng)歷。

　　 （4）財務狀況與經(jīng)濟實力。

　　 （5）專業(yè)人才和技術力量。

　　 5 資格預審評審報告應包括：項目概況、資格預審工作情況、提交資格預審申請書的潛在投標人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標人未被資格預審合格的原因或理由以及其他相關內(nèi)容、評審結(jié)果。

　　 6 評審結(jié)束，應提示委托人：

　　 （1）如果資格預審合格的潛在投標人名單須報政府有關部門批準，應在規(guī)定時限內(nèi)報批。

　　 （2）對未通過資格預審評審的潛在投標人，應將結(jié)果以書面形式告知；

　　 （3）對通過資格預審的潛在投標人，除應以書面形式通知其預審結(jié)果外，還應告知其應在規(guī)定的時限內(nèi)回復招標人是否參加投標、招標文件的領取要求及投標人須知等涉及投標的要求。

　　 編制招標文件階段

　　 1應提示委托人，一般特許經(jīng)營項目的招標文件內(nèi)容應包括：

　　 （1）投標人須知：包括項目概況、特許條件、投標文件的內(nèi)容與制作要求、評標標準與辦法、招標時間安排、投標保證金、開標時間與地點、履約保證金等；該部分內(nèi)容應能反映招標活動的公正性，內(nèi)容規(guī)范、詳細、具體，以最大限度地減少招標活動中發(fā)生的爭議。

　　 （2）特許經(jīng)營協(xié)議及其附件，該部分是招標文件的核心內(nèi)容。

　　 （3）項目技術規(guī)范要求。

　　 2 應參與審查招標文件，審查時應關注以下方面：

　　 （1） 招標范圍和條件是否明確；

　　 （2） 招標、投標、評標程序是否符合國家有關規(guī)定；

　　 （3） 評標辦法、評分標準是否合理，是否含有對部分投標人的歧視性條件；

　　 （4） 廢標條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標人的條款；

　　 （5）合同主要條款是否完整、合理；

　　 （6）發(fā)出中標通知后的締約過失責任安排。

　　 審查投標人文件階段

　　 1在審查投標人遞交的投標文件時，應重點審查：

　　 （1） 投標人是否具有對外投資的能力；

　　 （2） 投標人是否處于被責令停業(yè)，財產(chǎn)被接管、凍結(jié)，破產(chǎn)狀態(tài)；

　　 （3） 投標人擬委派的項目公司主要負責人的資歷是否滿足招標公告、資格預審公告或者投標邀請書的要求；

　　 （4） 投標人是否針對項目的融資與金融機構(gòu)簽訂融資意向書；

　　 （5） 投標文件的簽署是否合法、完整；

　　 （6） 投標人的投標代表是否已取得合法授權(quán)；

　　 （7） 投標有效期和投標保證金是否滿足招標文件要求；

　　 （8） 投標人對招標文件的特許經(jīng)營協(xié)議是否響應及滿足；

　　 （9） 其他事項。

　　 2 應提示委托人，澄清不能改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，招標人不能要求投標人重新測算價格，或者提出與招標條件不一致的要求；投標人也不得要求改變投標文件的承諾，如改變注冊資本金數(shù)額、改變出資股東或調(diào)整出資比例等。

　　 審查擬簽的特許經(jīng)營協(xié)議

　　 應對雙方擬簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議和有關文件進行審查。應注意，在相關協(xié)議文件中約定投資人在取得中標通知書后的一定期限內(nèi)應完成項目公司的設立、提交履約保函以及前期工作的權(quán)利交接轉(zhuǎn)移(若招標人或其他第三方已實施部分前期工作)，對上述工作未完成導致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕中標人出現(xiàn)在取得投資人資格后無能力設立項目公司，或者向招標人提出條件，拖延設立項目公司等情形。

　　 批準生效階段

　　 應注意，部分基礎設施項目操作中特許經(jīng)營協(xié)議須經(jīng)相關政府主管部門批準后才生效。一般情況下，項目發(fā)起人應在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后的一定期限(具體期限應遵照項目行政主管機關的要求)內(nèi)，將協(xié)議報有審批權(quán)的上級行政主管機關批準、備案。

　　 簽訂正式特許經(jīng)營協(xié)議

　　 在項目公司成立后，應建議項目發(fā)起人和項目公司按照項目發(fā)起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經(jīng)營協(xié)議。

　　 (3)項目執(zhí)行階段

　　 事項名稱/階段

　　 律師提示委托人/審查事項

　　 政府對項目公司的監(jiān)督

　　 項目發(fā)起人可根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的規(guī)定對項目公司進行監(jiān)督，這些監(jiān)督措施一般包括：

　　 1 要求項目公司必須設立在特許經(jīng)營項目所在地；

　　 2 項目投資人應在項目公司占全部股份或至少處于控股地位；

　　 3 未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得進行股東變更；

　　 4 未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產(chǎn)，包括但不限于抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、出租、出借等；

　　 5 未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得提前終止經(jīng)營期限等。

　　 政府對招標的監(jiān)督

　　 項目發(fā)起人的招標監(jiān)督主要表現(xiàn)為參與招標工作，審核相關招標文件，檢查項目投資人所招標的投標人及其提供的設備、服務等是否滿足特許經(jīng)營協(xié)議的要求，包括資質(zhì)等級、資信能力和品牌等。

　　 政府對工程建設的監(jiān)督

　　 1 參與工程各階段設計文件的審查；

　　 2 參與工程重大施工技術方案的會審；

　　 3 參與單位工程及項目的交接、竣工驗收；

　　 4 參與工程安全、質(zhì)量事故的調(diào)查、處理和監(jiān)督整改；

　　 5 審定重大設計變更；

　　 6 監(jiān)督工程建設的安全與質(zhì)量，檢查施工現(xiàn)場及相關技術資料的規(guī)范性；

　　 7 監(jiān)督工程建設進度，審定重大進度計劃的調(diào)整；

　　 8 要求項目投資人和項目公司提供項目安全和環(huán)境保護管理體系，并明確所有項目參與方的安全和環(huán)境保護責任人；

　　 9監(jiān)督對本工程建設有重大影響的其他事項。

　　 完工驗收

　　 應提示項目發(fā)起人在頒發(fā)完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指標考核、罰款等形成書面文件。

　　 日常運營監(jiān)管

　　 1 作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　 （1）項目發(fā)起人對于產(chǎn)品計量、服務的監(jiān)督；

　　 （2）項目發(fā)起人對于維護、大修計劃的監(jiān)督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護保函；

　　 （3）項目發(fā)起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務的監(jiān)督；

　　 （4）項目發(fā)起人對于項目公司的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進行監(jiān)督；

　　 （5）項目發(fā)起人對于項目公司違反運營職責行為的違約規(guī)定。

　　 2 項目發(fā)起人還應履行以下職責：

　　 （1）協(xié)助相關部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本，提出價格調(diào)整意見；

　　 （2）受理公眾對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)的投訴；

　　 （3）向政府提交年度特許經(jīng)營監(jiān)督檢查報告；

　　 （4）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經(jīng)營項目；

　　 （5）協(xié)議約定的其他責任。

　　 中期評估

　　 應提示項目發(fā)起人，在項目運營的過程中，應組織專家對項目運營情況進行中期評估。評估周期一般不得低于@6

　　7@年，特殊情況下可以實施年度評估。

　　 臨時接管應急預案

　　 應提示項目發(fā)起人，依法建立特許經(jīng)營項目在緊急情況下的臨時接管應急預案。

　　 (4)項目移交階段

　　 事項名稱/階段

　　 律師提示委托人/審查事項

　　 項目移交委員會的組建

　　 1 應依照特許經(jīng)營協(xié)議的約定，或者根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗向委托人建議在項目移交開始前的適當時間，由各方組建項目移交委員會或者類似聯(lián)合工作機構(gòu)。

　　 2 可以對項目移交委員會履行職責的程序、方法提供意見和建議

　　 移交的一般前提條件

　　 應整理并核對特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的項目移交各項前提條件，提示委托人根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議核對項目移交的前提條件是否具備。項目移交的前提條件一般包括：

　　 1 項目設施的最后恢復性大修已經(jīng)完成；

　　 2 項目設施的性能測試已經(jīng)完成并符合規(guī)定的測試標準；

　　 3 項目主要設施的已使用年限不高于事先約定的年限；

　　 4 備品備件和其他易損易耗物品的儲備數(shù)量、質(zhì)量滿足屆時的相關技術規(guī)范要求和事先約定；

　　 5 所有建筑物、構(gòu)筑物無結(jié)構(gòu)損壞和可能影響項目后續(xù)正常運行的其他缺陷；

　　 6 所有項目設施、設備滿足安全生產(chǎn)要求，所有設備工況良好，滿足性能和工藝要求；

　　 7 項目投資人或者項目公司(移交人)已經(jīng)向項目接受人提交了缺陷責任期維護保函；

　　 8 項目接受人的相關人員已經(jīng)移交人培訓合格，能夠勝任項目移交后的項目設施運營和維護工作；

　　 9 當事人各方約定的其他前置性條件已經(jīng)滿足。

　　 變通方案

　　 項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查：

　　 1 應查明項目移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據(jù)原因確定能否追究責任方的責任。

　　 2 在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當事人提出的變通方案，律師應至少從以下方面協(xié)助委托人審查其可行性：

　　 （1） 變通方案的實施應能確保項目設施在移交日后至保證期屆滿的期間不間斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運營；

　　 （2） 在滿足前述（1）的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營成本或者其他財務風險的增加；

　　 （3） 在滿足前述（1）的前提下，變通方案的實施是否將導致移交日后項目設施運營技術風險的增加；

　　 （4）在滿足前述（1）的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的民事法律風險(如對于某些合同的違約或者不能適當履行的風險、對他人可能的侵權(quán)風險、被他人侵權(quán)的風險、法律變更的風險)增大；

　　 （5）在滿足前述（1）的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的行政法律責任風險(如對于某些行政法律、規(guī)章不能完全遵守的風險)增大；

　　 （6）在滿足前述（1）的前提下，變通方案的實施是否將導致項目運營的其他法律責任風險增大。

　　 3 變通方案屬于對特許經(jīng)營協(xié)議的補充或者變更約定，應審查審批變通方案是否屬于項目接受人的權(quán)限范疇，是否已經(jīng)取得政府的合法授權(quán)。

　　 移交范圍

　　 律師應協(xié)助委托人審查下列項目移交范圍的確定依據(jù)：

　　 1 項目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議；

　　 2 服務協(xié)議(如有)；

　　 3 移交委員會確定的移交清單；

　　 4 涉及項目移交范圍的其他協(xié)議。

　　 最后恢復性大修

　　 1 應提示委托人查驗最后恢復性大修是否已經(jīng)按照合同約定完成。

　　 2 應提示委托人在完成最后恢復性大修后，項目接受人與移交人應共同在場進行項目設施性能測試，查驗所得性能數(shù)據(jù)是否符合技術規(guī)范的要求。

　　 備品備件

　　 1 應提示委托人查驗備品備件是否按合同約定備齊且符合技術標準。

　　 2 在備品備件儲備不符合要求時，應提示委托人按照合同約定處理。

　　 3 律師應提示委托人查驗并核對項目設施所需全部備品備件的廠商名單。

　　 質(zhì)量缺陷責任期

　　 可建議委托人就項目質(zhì)量保證事項投保責任險，責任保險合同中應明確投保人為移交人，項目接受人為第一被保險人，移交人為第二被保險人；保險責任應包括合同約定的全部保證內(nèi)容。

　　 技術許可、轉(zhuǎn)讓、移交及培訓

　　 1 應提示委托人注意，移交人移交項目時，應根據(jù)合同約定或者根據(jù)合同目的向項目接受人轉(zhuǎn)讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續(xù)、符合約定技術標準運營所必須的運營技術。

　　 2 應提示和協(xié)助委托人核查技術移交的內(nèi)容一般包括：

　　 （1）所有有關該技術的說明文件、操作文件、技術原理參數(shù)資料、計算機程序(源程序或者至少是執(zhí)行程序)；

　　 （2）所有有效實現(xiàn)該技術所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；

　　 （3）所有保持該技術持續(xù)有效所必須的調(diào)試、檢測、修復、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

　　 （4）載明所有被移交資料知識產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)利證明文件、技術許可合同、技術轉(zhuǎn)讓合同；

　　 （5）確保項目接受人或者其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術操作人員能夠熟練使用該技術的培訓資料；

　　 （6）對項目接受人或其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術操作人員的技術培訓已經(jīng)完成，并經(jīng)移交人確認已經(jīng)培訓合格。本項培訓可以結(jié)合移交日前一定期限內(nèi)項目接受人指派人員與移交人人員共同參加項目運營工作一并完成。

　　 合同轉(zhuǎn)讓或解除

　　 1 應提示和協(xié)助委托人審查合同轉(zhuǎn)讓各方主體的適格性、合同的可轉(zhuǎn)讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉(zhuǎn)讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風險，以及合同轉(zhuǎn)讓對項目所獲得各類行政審批、許可的影響等，并根據(jù)具體情況，提出法律建議。

　　 2 應提示和協(xié)助委托人審查在移交日前解除可能在移交日后影響項目后續(xù)正常運營、維護、管理的，由移交人簽訂的，且在移交日前仍有效的，有關項目或其設備設施權(quán)利限制的合同，或者有關項目運營的采購供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償?shù)蓉熑蔚某袚身椖刻卦S經(jīng)營協(xié)議規(guī)定具體的處理辦法。

　　 3 某些合同因故不能解除時，應提示和協(xié)助委托人采取適當?shù)谋Ｕ洗胧悦庖虼祟惡贤挠行Ф鴮е聦椖亢罄m(xù)正常運營、維護、管理造成不利影響。

　　 不動產(chǎn)移交階段

　　 1 為委托人作好不動產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查；

　　 2 協(xié)助委托人辦理不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記；

　　 3 協(xié)助委托人辦理不動產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件；

　　 4 就不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案；

　　 5 就可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)狀況進行調(diào)查，并提出法律解決方案；

　　 6 對不動產(chǎn)移交前有關不動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

　　 7 對已設立所有權(quán)、使用權(quán)的不動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)進行審查。

　　 動產(chǎn)移交階段

　　 1 為委托人作好依法應登記的特殊動產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查：

　　 2 協(xié)助委托人辦理特殊動產(chǎn)權(quán)屬變更登記；

　　 3 協(xié)助委托人辦理動產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件；

　　 4 就動產(chǎn)權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案；

　　 5 對特殊動產(chǎn)移交前有關動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進行審查，并提出法律解決方案；

　　 6 對已取得動產(chǎn)的對價是否結(jié)清以及相關支付憑證的審查；

　　 7 對已取得動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。

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