復合型PPP項目操作要點

發布日期：2017-11-13來源：網絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP模式為政府廣泛推行，經歷了過去兩年的推廣和爆發式增長之后，漸入正軌。從項目發展而言，單一公共服務項目(例如一條公路，或一個水廠)的PPP模式已為各參與方漸漸熟悉。而為某一公共服務目標，結合多個行業或專業的項目，在本文中姑且稱之為“復合型PPP項目”，需求逐步增加。這些復合型PPP項目有的是出于政府補貼的績效考核需要，例如部分海綿城市、智慧城市項目等，有些是出于管理的便利，例如已經比較成熟的水務一體化項目等，有些是出于對目標項目的可行性缺口補助需求，例如目前呼聲強烈的TOD+PPP模式建設城市軌道交通項目，以及交通引導城市開發項目等。

　　 復合型PPP項目所涉及的往往是某一區域公共產品或公共服務的綜合治理目標，項目包含的各板塊可能是相關行業，也可能是相關性不強的“跨界”行業。共同特點是投資規模大，項目周期長，各板塊若獨立核算往往盈虧極不平均，但各板塊協調運作可達到政府公共服務目標及社會資本盈利目標的平衡。

　　 除對社會資本的實力和能力有很高的要求外，復合型PPP項目對于咨詢機構和律師的也提出了更高的要求。從法律工作角度，法律架構如何搭建、合同制度如何安排、合同條款如何設計起草，整個生命周期的權利義務變化和風險分配如何制度化，在復合型PPP項目中遠遠復雜于單一的PPP項目。相較于單一公共服務的PPP項目，復合型PPP項目的法律工作的復雜性不僅僅體現在合同體系中法律文件的數量增加，更體現在對各主體在各板塊中的權利義務動態平衡的把控、各方長期風險利益分配機制的設定固化和長效保障性安排等各方面。

　　 復合型PPP項目怎么做?在過去的幾年中，我們為復合型PPP項目提供法律服務的案例包括交通基礎設施引領城市開發項目、水務一體化項目、智慧城市項目等，也處理過一些復合型項目的糾紛。本文擬結合我們在復合型PPP項目中的實際經驗，就復合型PPP項目實操談一些我們的體會。

　　 一、構成復合型PPP項目的每一個板塊項目的授予，均需依法合規

　　 PPP是政府與社會資本合作的模式選擇，但并不意味著只要選擇了PPP模式就解決了一切合法性問題。復合項目中的補償類項目，盈利較高板塊的合法性對于投資人安全而言尤其重要。但是由于整體架構上盈利較高板塊往往作為給予投資人的對價，依托于盈利較低板塊而存在，政企雙方有時不免忽略了項目授予的法律基礎。

　　 實踐中不乏這樣的案例，企業從事某一公益項目的投資建設，而政府方將其他商用土地授予企業作為補償，而投資后由于土地使用權授予程序不合法或程序合規性被質疑，導致各方面臨政府方無法全面履約，企業利益受損的窘境。我們就曾處理過類似爭議。盡管土地是作為公益項目的補償授予的，補償的額度可能也很合理，但程序違法仍然可能導致交易遭到質疑甚至被視為無效。

　　 土地使用權的授予如違反了招拍掛的強制性規定，風險顯而易見，而以往出現的定向授予土地使用權、或雖然采取招拍掛模式卻通過種種安排達到定向摘牌目的的作法問題逐漸顯現，使政府和社會資本意識到 PPP項目中如何解決授予補償板塊的土地使用權這個問題的重要性，目前熱點關注的包括某些資源補償類項目中，作為資源補償的授予問題，以及地鐵上蓋物業綁定開發問題等。對于地鐵項目無法突破土地招拍掛制度而難以適用港鐵模式的討論也很多。

　　 PPP模式的采用不當然視為可以超越土地管理的強制性規定，這一點已經成為共識。但尚未引起重視的是，實際上其他補償類項目，盈利板塊的授予同樣需要謹慎。若項目授予行為限制了其他經營者的權利，或存在程序漏洞，或涉嫌違反了反壟斷法，或造成部分公眾利益受損，則項目授予的有效性存在被質疑的風險。根據當前規定，PPP項目實施前需經過財政部門審查，列入PPP項目庫，特許經營實施方案還應報發改部門審批，這些在一定程度上為項目穩定提供了保障，但未能完全解決項目授予的授權問題。

　　 針對盈利板塊選擇，我們建議在仔細分析備選板塊性質后視具體情況區別對待。如屬于明顯違反法律規定的，建議或者放棄嘗試，或者做好承擔風險的準備，將風險分擔的方式和方法進行明確規定，當然也可以同時考慮通過設定風險分擔或轉移機制降低或分散風險。而對于明顯具有合理性且不存在上段所述風險，但目前法律規定并不清晰的，尋求決策程序方面的保障是各方推動項目和加強穩定性可考慮的選擇之一。在實踐中我們通常建議盡量尋求對項目最有權機構對項目授予的合法性予以確認。例如：

　　 我們提供服務的某交通引領城市開發項目，該項目由立法部門對整個項目的授予進行審查確認，獲得了市、區兩級人大的決議批準，以最大程度降低項目的不確定因素。

　　 二、復合型PPP項目的各板塊應統一作為一個項目處理

　　 不論構成復合型PPP項目的板塊有幾個，均不是相互獨立的。這一點在申報過程中非常清晰，不論各板塊內容如何，其經濟效益、社會效益均需綜合評價和考量，作為同一項目申報。而比較容易忽略的是項目架構設計中對項目具體執行時各板塊之間的相互影響的預案設計。A板塊建設拖期了，B板塊的融資計劃是否需要變更，損失如何分擔?B板塊項下的違約是否會影響在A板塊下的權利?A(B)板塊失敗，B(A)板塊是否要繼續進行、B(A)板塊下利益分配是否需要發生變化?

　　 復合型PPP項目不是幾個項目的簡單相加，而是需要將所有板塊的每一個主體的權利義務關系統籌安排，達到政府和社會資本的權利義務的平衡。體現在合同機制的設計中，板塊之間的聯動機制非常重要，在復合型PPP項目中，不同板塊的實施合同可能是由不同主體簽訂和執行，如果板塊之間的聯動未在具體的合同中加以體現，在具體執行時很可能由于具體執行主體對于項目整體把控不全面而造成偏差。

　　 由于PPP項目的復雜性，項目協議的構成相較于單一PPP項目復雜。以上述交通引領城市開發為例，該項目由隧道公路的建設運營、土地一級開發及城市開發三個板塊構成，而土地一級開發又根據其與隧道公路建設的關系分為兩類，形成一個龐大的合同體系。復合型項目的架構安排、聯動機制制定往往根據項目具體情況千差萬別，難以形成統一范本，需要各方及各咨詢機構共同協作量身定做來完成。

　　 三、長效機制的構建對于復合型PPP項目尤為重要

　　 在雙方簽訂項目合同時無法預測PPP項目漫長的合作期限中可能發生的所有問題，復合型PPP項目架構復雜，發生不可預見情況的概率也相對更高。在項目協議中規定靈活的爭議解決機制是確保合同順利執行的有效手段。爭議解決機制已經討論很多，在此特別討論一下其中的協商機制。不少常見合同中協商機制被忽視，往往以一句“雙方如發生爭議，通過友好協商解決”帶過。這樣的規定在參與主體和部門眾多、期限長達幾十年的大型項目中缺乏可執行性。

　　 在協議設計中不僅應包括遇事協商的原則性規定，為確保運營中的問題能有效及時地得到解決，還有必要將協商機制制度化，包括不同性質的問題對應不同的協商程序、協商時效與協商級別、協商無法達成一致時的處理辦法等。在一些大型項目中，我們也嘗試規定了定期協商的制度，雙方高級領導人定期召開會議，就這一時期需要商討的問題進行協商，以避免發生召開臨時會議困難的情況發生。同時，考慮到PPP項目的公共性質，雙方協商達成變更涉及到項目審批及社會資本選擇過程中確定的實質性條款，是否需要重新報批或者重新選擇社會資本?有必要在協議中將可以調整的內容、幅度等均作出規定，既確保公眾監督，也避免程序上的風險。

　　 復合型PPP項目結構復雜、主體眾多，在實際操作中需要結合項目具體情況作出相應安排，相對于單一PPP項目，復合型項目的通用性不強，前期可能花費更多的時間和精力。但是從趨勢上看，復合型項目需求必定越來越大，在PPP項目中占據相當的比例。在為復合型PPP項目提供法律服務時，需更加仔細地研究項目實際情況，與其他咨詢單位緊密合作，更加謹慎地設計項目結構，根據雙方的合意對合同條款進行安排，為復合型PPP項目的履行提供切實有效的保障。

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