政采PPP項目七大法律難題（下）

發布日期：2016-01-19來源：中國政府采購報編輯：宋珍珍

[摘要]

　　難題四

　　競磋與競談的應用區別

　　競爭性磋商作為首個“國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式”，雖然有財政部制定發布的214號文進行規范，但是實踐中，較容易與競爭性談判混淆。

　　從適用范圍來說，綜合分析《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條、政府采購法第三十條以及《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條可以得出，只有在符合以下兩種情形之一時，競爭性談判采購方式或者競爭性磋商采購方式可供選擇使用：一是技術復雜或者性質特殊的;二是事先不能計算出價格總額的。其余仍應按照相關規范文件要求適用。綜合來看，競爭性磋商采購方式在政府購買服務、PPP、技術復雜的專用設備等項目的采購中，將具有較高的可操作性和適用性。

　　從實際應用操作管理來說，兩者在“明確采購需求”階段，要求基本一致，但是在“競爭報價”階段，競爭性磋商采用了類似公開招標的“綜合評分法”，而競爭性談判采取的是“最低評標價法”。采取綜合評分法更易實現合理報價和綜合評價，并避免最低價成交可能導致的惡性競爭，將PPP項目的政府采購功能聚焦到“物有所值”的價值目標上來，以達到“質量、效率、價格”的多重統一，從這個意義上看，競爭性磋商更為合適。

　　難題五

　　兩階段招標與競磋的比較

　　招標投標法實施條例第三十條中規定了兩階段招標的招標程序，即對于技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目，招標人可以分兩階段進行招標，第一階段征求技術建議，第二階段進行投標報價。競爭性磋商采取的同樣是“先明確采購需求、后競爭報價”的兩階段采購模式。

　　在筆者看來，兩者的區別為：其一，招標投標法實施條例中的兩階段招標均屬于招投標活動，因提交技術建議書的潛在投標人放棄第二階段投標導致投標人不足3家的，招標人應重新組織招標。其二，兩階段招標，其實質為招標，必須適用招標投標法的規定，在中標結果確定前，仍然不可就實質性內容進行談判和磋商。而競爭性磋商的核心則在于可以磋商。

　　政府采購PPP項目如采用兩階段招標方式，即可解決對于新技術或新管理活動的復雜和不確定等方面的困惑和障礙。在第一階段解決技術復雜與招標采購的邊界條件問題，在第二階段進行費用、期限、補貼、收益等方面的投標競爭。如此既解決了技術與招標條件確定的問題，也解決了“兩招并一招”的合法性問題，尤其對于施工企業參與投資建設PPP項目有著積極的作用。

　　不過，筆者認為，最終如何選擇合理的方式，還是應當從項目的類型和特點出發，尋找最符合項目特點的采購方式，方能最大化實現采購方式的價值。

　　難題六

　　社會投資人的選擇

　　如果政府采購PPP項目中包含工程承包建設內容，如何選擇社會投資人，并解決由具有相應建設能力的施工企業可以直接進行工程建設施工的問題，成為目前各方關注的焦點中的焦點。

　　按照招標投標法實施條例第九條的規定，可以通過一次招標活動將原本需要兩次招標采購的程序予以合并，當然其招標條件理應包括投資人選擇和承包人選擇兩個方面，此即通常俗稱的“兩招并一招”的做法。筆者認為，根據實踐，具有一定資金實力的施工企業參與了相當數量的BOT類特許經營項目的投資與建設，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機械隔離，違背了市場的客觀規律，影響了社會資本參與投資建設的積極性和充分性。

　　同時，需要研究的另一個問題是，如果沒有采取招標的方式選擇投資人，而是采用競爭性談判或競爭性磋商方式選擇投資人，投資人中選后是否仍然可以采用“兩招并一招”的原理解釋合并選擇模式。比如，在選擇投資人階段，PPP項目實施機構在其競爭性磋商文件中將選擇工程建設施工企業的采購條件一并列明，并在相應評審方法中予以充分安排，是否可以在投資人中選后直接開展施工活動，無須另行招標選擇施工企業。

　　筆者認為，競爭性磋商的程序安排與招標投標法規定的招標方式的最大區別包括了是否可以就實質性內容進行磋商談判的規則，故二者選擇中選人和中標人的路徑方法不同，招標法律的規制主要體現了對于工程建設項目承包人選擇的公正性和充分競爭的價值理念，而競爭性磋商的法律規制則主要體現了法律對于技術復雜和項目邊界條件無法確定項目實用性和競爭性的理念。

　　值得注意的問題是，如在競爭性磋商中采用綜合評分法，但是在磋商環節對于實質性報價、施工組織方案、工期等內容予以談判修正，是否破壞了公開、公平、公正和誠實信用等基本原則。

　　筆者認為，采用競爭性磋商方式實施的PPP項目，其工程建設的價格、工期、施工組織已經成為投資總額的一部分，其工期、質量和利潤等關鍵施工要素也同樣包含其中，因此通過對投資總額、合理利潤率以及效率指標的評價，即可將工程建設的問題一并予以總體評價，即使進行了相應的磋商，從招標目的和規則統一的角度理解，應當不影響整個采購活動的公平交易性。因此，從競爭性選撥的角度看，即使采用競爭性磋商方式的“兩招并一招”做法，應當可以理解為并未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。

　　筆者建議，基于法律規范的現實操作性，從合法與合理的角度出發，還是應當在今后的立法中明確規定，競爭性磋商中涉及的“兩招并一招”，甚至是將配置經營性土地的招拍掛、項目公司國有股權交易等多次招標活動合并統一競爭的合法性。如此即可更快地推進PPP項目的落地和實施。不過當下，現實情況是，為了不觸碰法律底線，很多地方政府寧愿采用更為保守的方式，即全部采用公開招標方式。

　　難題七

　　PPP項目合同的法律性質

　　政府采購PPP合同的性質在理論界與實務界存在較大爭議，主要表現為行政合同與民事合同之爭。政府采購法第四十三條規定：“政府采購合同適用合同法”，該條文實際已在立法層面將政府采購PPP合同定性為民事合同，但鑒于PPP合同中涉及特許權授予等諸多政府行政行為，因此，筆者認為，政府采購 PPP合同應屬于復核法律關系，兼具民事合同與行政合同雙重屬性。

　　在2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中則將政府特許經營協議定性為行政協議。針對如此定性的理由，最高院并未進行解釋。有學者認為，《解釋》與2014年修訂的行政訴訟法第十二條第十一項一脈相承。行政訴訟法已將特許經營協議劃入了行政協議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第十一條的目的是強調人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，解決的是民告官的案子難以在法院立案的現實困境。

　　筆者認為，盡管在PPP項目操作過程中涉及政府行政行為，如特許權授予、價格聽證、立項審批、績效評價、稅收優惠等方面，但PPP項目采購合同體現的是政企雙方一致的意思表示，與民事合同的意思自治原則完全契合，政府在PPP項目中的雙重身份是由PPP項目的特點決定的，且政府行政權的行使是政府作為PPP項目合同當事人一方履行自身合同義務的表現。同時，《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》中規定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平等地主張合同權利、履行合同義務。”因此，政府采購PPP項目合同仍應定性為民事合同為宜。

　　另外，從產生爭議予以救濟的角度考慮，倒是可以客觀的將有關行政活動和民事活動分開，涉及民事活動的部分，交給民事審判解決更能體現對民事交易活動的尊重和誠信，如此的話，則政府采購PPP項目的爭議可以考慮約定通過仲裁的方式來解決了。

　　(譚敬慧  作者單位：北京建緯律師事務所)

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