PPP爭議誰說了算？

發布日期：2015-07-20來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/汪金敏

　　近來各地政府推出數以千計的PPP項目，然而社會資本愿意參與的不多。為什么社會資本不愿參加呢。其中一個重要原因是社會資本不敢和政府玩，社會資本擔心一旦政府違約，連打贏官司的希望都不大。

　　如果PPP協議是民事合同，因PPP項目金額平均在5億元以上，可以到約定仲裁機構打官司，沒約定也可以到高院打官司。《最高人民法院關于調整 高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》(法發[2015]7號)文件規定，一般1億至5億元以上爭議案件由高院管轄。考慮PPP當 地政府一般是三四線城市，按照民事合同打官司，社會資本可獲得相當公平裁判。

　　如果PPP協議是行政合同，就只能在當地基層法院或中院打官司。這意味著什么呢?幾乎就意味著打不贏，這是國內民告官的現狀，更何況告的是當地的一級政府，而不是其局委辦。

　　PPP特許經營爭議告贏當地政府的希望渺茫了

　　PPP文件強調社會資本和當地政府是平等的主體。國家發展改革委員會《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》規定，“政府和社會資本在平等協 商、依法合規的基礎上，按照權責明確、規范高效的原則訂立項目合同”。財政部《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》第二條第二款強調，“在 PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權利義務對等，應在充分協商、互利互惠的基礎上訂立合同，并依法平 等地主張合同權利、履行合同義務”。

　　但是，在現行PPP政策文件中，似乎PPP就是特許經營。目前最具法律效力的PPP文件是2015年6月1日起施行的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。

　　然而新修訂并于2015年5月1日起施行的《行政訴訟法》第12條第11項規定, “認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”的作為行政訴訟案件對待。今年4月27日，最高人民法院頒布了《關于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，其中第11條規定：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組 織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。也就是說特許經營中，當地政府是官、社會資本是民， 二者是行政關系，而不是平等的民事關系，以后因PPP特許經營爭議告當地政府，只能在當地中院或基層法院打官司。如下判決從此成了絕唱：

　　2004年9月15日，新陵公司與輝縣市政府簽訂了《關于投資經營輝縣上八里至山西省省界公路項目的協議書》，負責該公路融資、建設、運營、移 交(FBOT)。因為輝縣市政府未履行合同義務，導致協議無法履行，且輝縣市政府以文件形式自認應當進行回購，新陵公司起訴到河南省高院，要求輝縣市政府 回購補償。輝縣市政府提出管轄權異議，認為:本案雙方的公路建設協議書，系采取BOT模式的政府特許經營協議，新陵公司的回購和補償請求均是以該合同為基 礎，該合同是行政合同而非民事合同。屬于新鄉市中級人民法院轄區內重大、復雜的行政訴訟案件，應當由新鄉市中級人民法院管轄。綜上，請求將本案移交新鄉市 中級人民法院管轄。河南省高院經審查認為：雙方協議約定系作為平等民事主體的當事人之間權利義務關系的約定，新陵公司因履行該合同產生糾紛向本院提起訴 訟，本院作為民事案件受理并不違反法律規定。裁定駁回輝縣市人民政府對本案管轄權提出的異議。(河南省高級人民法院案號：(2015)豫法民一初字第 1-1號民事裁定書)

　　除了特許經營PPP還可以是政府購買服務

　　2015年6月1日起施行的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定：本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式 依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收 益，提供公共產品或者公共服務。

　　2004年發布并施行的《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條規定：本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過 市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。城市供水、供氣、供熱、公共 交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法。

　　而中國特許經營協會把特許經營定義如下：特許人將自己擁有的商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予受許人使用，受許人按合同規定，在特許人統一的業務模式下從事經營活動，并向特許人支付相應的費用。

　　《政府購買服務管理辦法(暫行)》第二條規定：本辦法所稱政府購買服務，是指通過發揮市場機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業單位承擔，并由政府根據合同約定向其支付費用。

　　政府購買服務是政府采購的一種，所以政府購買服務適用于《政府采購法》。首先，政府購買服務本身是一種市場交易行為，在采購合同訂立過程中，不 涉及行政權權力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的;其次，在政府采購合同的履行階段，《政府采購法》直接規定“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商 之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”;再次，在合同的救濟層面，《政府采購法》第七十九條規定：政府采購當事人有本法第七十一 條、第七十二條、第七十七條違法行為之一，給他人造成損失的，并應依照有關民事法律規定承擔民事責任;最后，《政府采購法》則僅賦予財政部門極為有限的監 督權，財政部門的監督主要針對“政府采購人員的職業素質和專業技能”以及“采購范圍、采購方式和采購程序的執行情況”，即其針對的范圍僅限于締約階段，而 不在監督履約階段，更沒有對驗收后繼續監督。至于當公共利益受到威脅，而介入合同之中，對合同進行變更、中止和終止的權力，如前所述，在《政府采購法》中 交由合同雙方當事人按照合同法協商解決。因此，政府購買服務行為為民事行為。

　　綜上，特許經營為行政行為，政府購買服務為民事行為，但是PPP既可以通過特許經營方式操作，也可以通過政府購買服務方式操作。

　　PPP政府購買服務與特許經營不是一回事

　　那么特許經營和政府購買服務究竟有什么區別呢?

　　PPP當中的特許經營主要是涉及基礎設施和公用事業，公用事業特許經營由于具備滿足政府向社會提供公共服務產品需求的屬性，并且被看作是轉變政 府職能的重要手段，因此在實踐中經常被與政府采購服務同時使用。但是《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》(以下簡稱《辦法》)的第五條在梳理總結實踐 做法的基礎上規定了特許經營的基本方式，因此，正如國家發展改革委法規司司長李亢在一次發布會中所提到的，《辦法》第五條將“特許經營與政府購買服務在性 質上和內涵上做了界分”。

　　特許經營和政府購買服務是不同的行為。政府購買服務的主要實現形式是合同外包，而公用事業特許經營(concession)和合同外包(contract out)本來就源于不同英文詞匯的翻譯。二者區別在于：

　　第一，從字面上看，兩者區別主要在于特許經營中具有經營性，一般存在消費者的費用支付，而合同外包通常不具有經營性，也不存在消費者支付問題。 所以兩者在交易結構、項目的投融資安排上會存在較大差異，通常特許經營項目的交易結構安排比合同外包更為復雜。具體開來，在付費方式上，政府購買服務“使 用財政性資金”，即政府付費;特許經營則由使用者付費，并由此產生“排他性”——只允許特許經營者而不允許其他機構向使用者收費。同時，傳統的政府購買服 務一般是“付現”，即付出現金、即刻提貨，而特許經營則是政府“描述產出要求”，與特許經營者簽訂長期采購合同，特許經營者按合同生產本該由政府生產、提 供的產品(服務)，主要承擔財務與市場風險，而政府則將短期投資變成長期向企業購買服務。

　　第二，適用范圍不同。公用事業特許經營主要適用于提供水、電、氣、熱、垃圾處理等公共產品的城市公用事業;而政府購買服務主要用于社會福利方面。

　　第三，主體不同。特許經營的主體是政府授權的有關部門和獲得特許經營權的企業。對于參與投標企業的資質、從業經歷、經營方案等都有一定的要求;政府購買服務的主體是各級行政機關和具備行政管理職能的事業單位，主體是在工商部門登記的企業。

　　第四，程序不同。雖然兩者均可以通過競爭機制產生，但是購買服務可以通過非競爭機制產生，可以通過單一來源、詢價等方式來確定承接主體。

　　第五，政府購買服務往往以價格最低作為競爭的核心要素;特許經營的目標則是“滿足用戶需要的全壽命周期的費用與質量(或滿足目標)的最優組合”，并且基于利益共享、風險共擔的原則，為了對社會資本產生足夠吸引力，有時還會另立動態收費定價機制或提供政府補貼。

　　第六，在評定體系方面，由于特許經營項目是為公眾提供公共產品，因而對采購結果的評定一般由購買主體、服務對象和第三方，圍繞資金使用績效、服務項目的數量和質量等指標綜合評價項目的實施和管理效果。

　　由以上分析可得知，特許經營和政府購買服務存在很大的差異性，但兩者實質性的區別還在于公私部門的責任分配不同，特許經營屬行政行為，購買服務屬民事行為。

　　哪些PPP為特許經營，哪些為政府購買服務呢? 今年5月，發改委下發了PPP項目庫，其中涉及的政府參與方式多種多樣，主要為本文所說的特許經營和政府購買服務行為。統觀這25個省(含直轄市)、3個 計劃單列市、1個建設兵團的PPP項目，購買服務主要集中在市政設施領域，其中主要涉及供水、污水處理、生活垃圾處理、垃圾焚燒領域;另外購買服務會與特 許經營結合在水庫、機場等項目中。最為廣泛的為特許經營，所有領域，無論是水利、交通、市政設施還是公共服務等，均有特許經營的身影;尤其是生態環境領 域，幾乎全部都是特許經營方式。

　　如何規范PPP協議，公平有效解決PPP爭議

　　1、PPP盡量定義為政府采購服務，排除PPP特許經營。

　　PPP既可以是政府采購服務，也可以是特許經營。政府采購服務是民事行為，由民事管轄，有利于社會資本方和政府關系平等，爭議公平解決。因此,在簽訂PPP合同時應盡量將PPP定義為政府采購服務，排除PPP特許經營。

　　2、PPP協議中的特許經營部分單列,避免PPP打行政官司。

　　如上文所述，《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋的規定及《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的規定，均是針對特許經營協議的性質 的認定，并約束發生協議爭議時的處理辦法，明確特許經營協議為行政合同，發生糾紛適用行政訴訟法。而定性為行政合同，發生爭議時，對社會資本方很不利，所 以應盡量避免PPP協議中出現“特許經營”字樣，將PPP協議中的特許經營部分單列，單獨簽訂特許經營協議，以避免PPP協議履行發生爭議時，打行政官 司。

　　3、PPP協議盡量約定異地仲裁條款，以公正裁判。

　　PPP爭議解決方式有和解、調解、仲裁、訴訟等，如果通過訴訟方式， PPP協議履行中發生的爭議糾紛，可以通過約定仲裁解決。同時，約定異地仲裁，可排除當地政府的行政保護，更加有利于爭議仲裁的公正性。

　　4、打PPP訴訟爭議時盡量起訴到更高一級法院，排除地方政府干擾。

　　PPP爭議如果由基層法院管轄，考慮到地方政府的壓力，社會資本方處于弱勢角色，當起訴時中院或者高院時，能夠排除地方政府的干擾，社會資本方更能得到公正的結果。

【相關閱讀】

• 建筑民企PPP項目再獲政策利好
• 全國首條PPP高速公路項目開通運營
• PPP模式助力九江治水 總投資達76.99億元
• 中國鐵建聯合體中標122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規范發