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財政部《政府和社會資本合作模式操作指南試行》中規定“項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。”《中華人民共和國招投標法》第十條規定“招標分為公開招標和邀請招標”。雖然PPP的采購方式包括招標方式和非招標方式兩類，其中招標方式又可以分為公開招標和邀請招標。但因PPP涉及國有資金或國家融資項目，投資規模大，建設周期長而且具有明顯的社會公益性，因此，按照《招投標法》的規定招標方式尤其是公開招標的采購模式勢必成為PPP的采購方式的主流。而且招投標法和采購法也對項目招標做出了明確的規定，在PPP的采購階段相關各方應當嚴格地按照上述相關法律進行操作，否則將面臨巨大的法律風險，下面筆者根據相關法律對PPP招標的操作實務及法律風險做一些簡要的分析。
一、 PPP采購的不同招標模式的分析和界定
《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域實行特許經營。此類的特許經營項目都是涉及大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，根據《中華人民共和國招標投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定必須進行招標。而如果應當進行招標的特許經營項目不進行招標，項目實施方與特許經營方之間簽訂的特許經營協議由于違反國家法律的強制性規定，可能面臨無效的法律風險。因此項目實施方在選取合作伙伴前必須要明確該項目是否應當進行招標。下面筆者結合相關的規范性法律文件及下圖一對必須招標的PPP項目進行梳理。
1、公開招標范圍的界定
根據《中華人民共和國招標投標法》的規定，大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招標。其中社會公共利益項目就包括了PPP所涉及的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等項目。對于PPP項目中核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府采購政策，且采購中不作更改的項目以及在市場當中可以保證充分競爭的項目應采用公開招標的采購方式。因此，對于涉及公共利益的項目還要經過咨詢機構的論證，即該項目的核心邊界條件和技術經濟參數是否明確、完整，而且在實施工程中不需要進行更改，只有這樣的項目才適合公開招標。
2、明確邀請招標的范圍
《中華人民共和國招標投標法實施條例》對邀請招標的范圍做出了明確的規定：“(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇;(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大”。根據PPP項目投資大的特點，以上規定第一種情形的項目由于其特殊性，可以適用邀請招標而不必采取公開招標，當然其技術負雜，特殊要求或自然環境的限制，需要有一個具體的標準，防止濫用。
3、可以不招標的范圍
除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(一)需要采用不可替代的專利或者專有技術;
(二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供;
(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供;
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求;
(五)國家規定的其他特殊情形。
以上(一)至(四)項規定的比較明確，但第(五)項比較模糊，即其他特殊情形需要具體分析，以免規避法定的公開招標程序，導致不正當的交易存在。
二、PPP招標方式采購的操作流程
財政部操作指南并沒有對采購階段的招標方式的操作做出具體規定，因此，采用公開招標方式進行采購的PPP項目應當按照《中華人民共和國招投標法》規定的程序進行操作，具體操作程序如下：
1、發布資格預審公告。項目實施機構準備資格預審文件，在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發布資格預審公告。
2、進行資格預審。項目實施機構、社會資本和與其合作的金融機構共同進行資格預審。
3、采購文件準備。有3家以上社會資本通過資格預審的，項目實施機構可以繼續開展采購文件準備工作，確定合格的投標申請人，不夠3家的調整采購方式。
4、編制、發出招標文件、辦理招標備案。項目實施機構(符合招標條件的)自行招標，不符合的委托招標代理機構(以下稱招標單位)編制、發出招標文件并報送招標投標監督機構進行備案審核。
5、現場踏勘。招標單位組織現場踏勘，回答投標單位相關問題。
6、投標人投標。投標人按照招標文件的要求編制投標文件進行投標。編制投標文件依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。
7、組建評標委員會。招標單位按照招投標法和相關法律規定組成評標委員會其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。，
8、開標。招標單位按照招標文件的規定時間和地點進行開標，開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。
9、評標。評標階段由評標委員會進行評標
10、確定中標人。招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人并自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。
11、訂立特許經營協議。實施機構應當與依法選定的特許經營者應當自中標通知書發出之日起三十日內，簽訂特許經營協議。需要成立項目公司的，實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經營協議
采用邀請招標方式的在程序上不需公開發布招標公告，而是向符合招標條件的三家以上相關單位發出投標邀請書. 另外國家計委確定的重點項目或省、直轄市的重點項目采取招標方式的還應當經國家計委或省、直轄市人民政府批準。
其具體的流程圖如下：
三、PPP采用招標方式采購的相關法律風險分析
PPP項目招投標階段的法律風險包括招標階段的法律風險、投標階段的法律風險、開標評標階段的法律風險以及合同簽訂階段的法律風險。
(一)PPP項目應當招標而不招標的法律風險
《中華人民共和國招投標法》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》對需要進行招標的項目做出了嚴格的規定，按照合同法的規定如果合同違反法律的強制性規定，將產生無效的法律后果。而且根據招投標法的規定招標單位和負責招標的直接責任人員還要承擔行政責任。
(二)招標條件不具備的法律風險
招標人具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的專業人員，具備自行招標條件的可以自行招標，但是依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。如果招標人不具備相應的招標條件應當委托招標代理機構進行招標。如果招標人不具備條件擅自招標將面臨行政處罰，情節嚴重的將導致合同無效。
(三)投標階段法律風險
如果投標人在投標階段不具備投標條件投標、在投標中弄虛作假、串標圍標、以及以低于成本價中標將會導致投標無效，如果給招標人造成損失，投標人應當賠償損失，弄虛作假觸犯刑法的還應當承擔刑事責任
(四)開標評標階段的法律風險
招標人組建的評標委員會不符合法律規定、評標方法和評標的標準不當都可能導致評標無效，應當依法重新進行評標或者重新進行招標，招標人將面臨行政處罰，還要賠償投標人的損失。
(五)合同簽訂階段的法律風險
1、簽訂陰陽合同的法律風險
招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。如果雙方擅自簽訂陰合同，按照司法解釋的規定一旦發生糾紛，應當按照備案的陽合同來結算工程款。
2、擅自轉包分包的法律風險
招投標法規定中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。擅自轉包分包的行為將導致合同無效。
由于PPP項目投資大、時間長、關系公共利益，在項目采購中采用招標方式，可以充分發揮招標方式充分競爭的優勢，從而保證項目伙伴的選擇公開、透明、避免暗箱操作。
以上從國務院《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，《招投標法》，《政府采購法》以及財政部關于《PPP項目操作指南》等規定出發，對我國將要大規模實施的PPP項目的采購招標的模式和類型及違反以上規定的法律風險的分析，以幫助政府和企業在實施PPP項目采購時，選擇適當的模式，同時也幫助他們防范不必要的法律風險。
(來源：涉外法律服務平臺)
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