PPP項目招商方式法律架構介紹及分析

發布日期：2017-12-07來源：網絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 一、總述

　　 2013年以前，我國政府和社會資本合作(PPP)模式項目招商方式的法律架構并不明晰。實踐中，此類項目招商有從特許經營角度依據《市政公用事業特許經營管理辦法》采用招投標方式進行的，或從特許經營角度依據地方政府市政公用事業特許經營條例采用除招標外其他方式(如招募等方式)進行的;也有從政府采購角度依據《政府采購法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》采用招標方式(包括公開招標和邀請招標方式)進行的，或從政府采購角度依據《政府采購法》采用競爭性談判或單一來源采購方式進行的。

　　 2013年新一屆政府執政以來，改變地方性政府負債管理模式、改變預算管理制度、加快政府職能轉變是一項重要的政府工作目標。拓寬社會資本投資渠道、促進投資主體多元化、創新重點領域投融資機制、發展混合所有制經濟是實現上述目標的重要路徑和手段。這其中PPP模式是基礎設施和公共服務領域實現前述目標的一項重要舉措。

　　 在這樣的形勢和背景下，人大常委會、國務院、國家發改委和財政部等相關部門自2013年起密集頒布了一系列法律、法規和政策，推動政府和社會資本合作模式，并對該種模式的實施主體、實施步驟、程序等操作問題作出了具體的規定，為政府和社會資本合作模式項目招商提供了依據和制度支撐。

　　 雖然并無明確區分及界定，但從政策出臺的角度及內容來看，筆者認為，目前我國逐步形成了PPP項目招商方式發改委體系及財政部體系兩種并不完全一致的法律架構。其中，財政部體系從政府采購角度出發制定了相關規定，形成了相對完善的財政部體系PPP項目招商方式法律架構;發改委體系主要從特許經營角度出發制定了相關規定。與體系較為完善的財政部體系PPP項目招商方式法律架構相比，考慮到發改委下發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》)(征求意見稿)目前尚處于征求意見階段[1]，發改委體系PPP項目招商方式法律架構可能尚存在一定程度的不確定性和不完善性。

　　 兩部委體系具體介紹及分析見下文。

　　 二、財政部體系PPP項目招商方式法律架構介紹及分析

　　 1. 財政部體系PPP項目招商方式法律架構

　　 2013年底至今，從政府采購角度出發，人大常委會、財政部等相關部門密集頒布了一系列法律、法規和政策，目前看來，已形成了相對完善和穩定的財政部體系PPP項目招商方式法律架構。

　　 財政部體系PPP項目招商方式法律架構基本如下(見下圖)：

　　 2. 財政部體系PPP項目招商方式法律架構分析

　　 2.1 政府和社會資本合作模式的實質是政府購買服務

　　 將政府和社會資本合作模式定性為政府購買服務是通過一系列中央層面規范性文件提出并確定的。具體如下：

　　 發布日期為2013年9月26日的《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》提出，政府向社會力量購買服務，就是通過發揮市場機制作用，把政府直接向社會公眾提供的一部分公共服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量承擔，并由政府根據服務數量和質量向其支付費用;發布日期為2014年9月23日的財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》進一步明確指出政府和社會資本合作模式的實質是政府購買服務;發布日期為2014年12月15日的《財政部、民政部、工商總局關于印發<政府購買服務管理辦法(暫行)>的通知》再次明確規定政府購買服務，是指通過發揮市場機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業單位承擔，并由政府根據合同約定向其支付費用;規定購買主體應當按照政府采購法的有關規定，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購等方式確定承接主體。

　　 2.2 政府購買服務方式介紹

　　 根據《政府采購法(2014修正)》、《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(下稱“財政部76號文”)、《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》(下稱“財政部113號文”)、《關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》(下稱“財政部112號文”)等政府采購方面的法律、法規及政策，政府和社會資本合作項目應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行，具體方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購，且應根據項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。

　　 考慮到招標方式(包括公開招標、邀請招標)實踐中已經運用的較為成熟，單一來源采購方式適用的范圍較為狹窄[2]，且受限于本文篇幅，本文僅就競爭性談判、競爭性磋商方式進行介紹。

　　 2.2.1 競爭性談判方式

　　 競爭性談判方式為《政府采購法》明確規定的政府采購方式之一，《政府采購非招標采購方式管理辦法》就競爭性談判方式流程進行細化。根據前述管理辦法規定，適用競爭性談判方式應遵循以下流程：

　　 (a) 財政部門批準

　　 達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目，擬采用非招標采購方式的，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。

　　 (b) 供應商邀請

　　 采購人、采購代理機構應當通過發布公告，從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取，或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式，邀請不少于3家符合相應資格條件的供應商參與競爭性談判活動。

　　 (c) 供應商編制及提交相應文件

　　 供應商應當按照談判文件的要求編制響應文件，并對其提交的響應文件的真實性、合法性承擔法律責任。

　　 (d) 談判

　　 談判小組應當對響應文件進行評審，并根據談判文件規定的程序、評定成交的標準等事項與實質性響應談判文件要求的供應商進行談判。談判小組所有成員應當集中與單一供應商分別進行談判，并給予所有參加談判的供應商平等的談判機會。在談判過程中，談判小組可以根據談判文件和談判情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款，但不得變動談判文件中的其他內容。實質性變動的內容，須經采購人代表確認。供應商應當按照談判文件的變動情況和談判小組的要求重新提交響應文件，并由其法定代表人或授權代表簽字或者加蓋公章。

　　 (e) 最后報價

　　 談判文件能夠詳細列明采購標的的技術、服務要求的，談判結束后，談判小組應當要求所有繼續參加談判的供應商在規定時間內提交最后報價，提交最后報價的供應商不得少于3家。

　　 談判文件不能詳細列明采購標的的技術、服務要求，需經談判由供應商提供最終設計方案或解決方案的，談判結束后，談判小組應當按照少數服從多數的原則投票推薦3家以上供應商的設計方案或者解決方案，并要求其在規定時間內提交最后報價。

　　 (f) 評審報告編寫

　　 談判小組應當從質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求的供應商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。

　　 (g) 確定成交候選人

　　 采購代理機構應當在評審結束后2個工作日內將評審報告送采購人確認。

　　 采購人應當在收到評審報告后5個工作日內，從評審報告提出的成交候選人中，根據質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求且最后報價最低的原則確定成交供應商，也可以書面授權談判小組直接確定成交供應商。采購人逾期未確定成交供應商且不提出異議的，視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應商為成交供應商。

　　 (h) 公告

　　 采購人或者采購代理機構應當在成交供應商確定后2個工作日內，在省級以上財政部門指定的媒體上公告成交結果，同時向成交供應商發出成交通知書，并將競爭性談判文件、詢價通知書隨成交結果同時公告。

　　 (i) 簽約

　　 采購人與成交供應商應當在成交通知書發出之日起30日內，按照采購文件確定的合同文本以及采購標的、規格型號、采購金額、采購數量、技術和服務要求等事項簽訂政府采購合同。

　　 2.2.2 競爭性磋商方式

　　 財政部113號文首次提出了競爭性磋商程序并細化了操作流程。雖然競爭性磋商程序并非《政府采購法》列明的采購方式，但是根據《政府采購法》第26條，政府采購方式包括國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。該法第13條同時規定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門。有人認為，政府采購監督管理部門認定的其他采購方式主要針對的是小額采購。鑒于《政府采購法》沒有將其他采購方式限定為小額采購，我們傾向于認為，財政部113號文中規定競爭性磋商程序是有法律依據的。并且，該等程序可以對應國際上通用的競爭性對話程序，根據國際慣例操作，競爭性對話尤其適用PPP等復雜項目，是PPP項目的優選。

　　 根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、財政部113號文等有關規定，適用競爭性磋商方式應遵循以下流程：

　　 (a) 財政部門批準

　　 達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目，擬采用非招標采購方式(包括競爭性磋商程序)的，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。

　　 (b) 根據項目需要進行資格預審(非必經程序)

　　 項目實施機構應根據項目需要準備資格預審文件，并在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現充分競爭，并將資格預審的評審報告提交財政部門(政府和社會資本合作中心)備案。

　　 (c) 發布采購公告、接受響應文件之提交、組織現場考察或召開采購前答疑會

　　 競爭性磋商公告(即采購公告)應在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發布。提交響應文件的時間自公告發布之日起不得少于10日。項目實施機構應組織社會資本進行現場考察或召開采購前答疑會，但不得單獨或分別組織只有一個社會資本參加的現場考察和答疑會。

　　 (d) 響應文件接收及評審。

　　 項目實施機構應按照采購文件規定組織響應文件的接收和開啟。已進行資格預審的，評審小組在評審階段不再對社會資本資格進行審查。允許進行資格后審的，由評審小組在響應文件評審環節對社會資本進行資格審查。

　　 評審小組對響應文件進行兩階段評審，第一階段：確定最終采購需求方案。評審小組可以與社會資本進行多輪談判，談判過程中可實質性修訂采購文件的技術、服務要求以及合同草案條款，但不得修訂采購文件中規定的不可談判核心條件。實質性變動的內容，須經項目實施機構確認，并通知所有參與談判的社會資本。具體程序按照《政府采購非招標方式管理辦法》及有關規定執行。第二階段：綜合評分。最終采購需求方案確定后，由評審小組對社會資本提交的最終響應文件進行綜合評分，編寫評審報告并向項目實施機構提交候選社會資本的排序名單。具體程序按照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》及有關規定執行。

　　 (e) 成立談判工作組進行確認談判

　　 項目實施機構應成立專門的采購結果確認談判工作組。按照候選社會資本的排名，依次與候選社會資本及與其合作的金融機構就合同中可變的細節問題進行合同簽署前的確認談判，率先達成一致的即為中選者。確認談判不得涉及合同中不可談判的核心條款，不得與排序在前但已終止談判的社會資本進行再次談判。

　　 (f) 簽署確認備忘錄并公示采購結果及合同文本

　　 確認談判完成后，項目實施機構應與中選社會資本簽署確認談判備忘錄，并將采購結果和根據采購文件、響應文件、補遺文件和確認談判備忘錄擬定的合同文本進行公示，公示期不得少于5個工作日。合同文本應將中選社會資本響應文件中的重要承諾和技術文件等作為附件。合同文本中涉及國家秘密、商業秘密的內容可以不公示。

　　 (g) 正式簽署項目合同及公告

　　 公示期滿無異議的項目合同，應在政府審核同意后，由項目實施機構與中選社會資本簽署。

　　 需要為項目設立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構重新簽署項目合同，或簽署關于承繼項目合同的補充合同。

　　 項目實施機構應在項目合同簽訂之日起2個工作日內，將項目合同在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告，但合同中涉及國家秘密、商業秘密的內容除外。

　　 2.2.3 競爭性磋商方式與競爭性談判方式比較

　　 為方便PPP項目采購方從競爭性磋商方式和競爭性談判方式中作出適當選擇，我們列明以下表格，就兩種方式進行總體對比說明：

　　 三、發改委體系PPP項目招商方式法律架構介紹及分析

　　 1. 發改委體系PPP項目招商方式法律架構

　　 從目前出臺的法律、法規及政策來看，主要從特許經營角度出發，發改委體系PPP項目招商方式法律架構基本如下：

　　 2. 發改委體系PPP項目招商方式法律架構分析

　　 《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》規定，PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目均可推行PPP模式。同時該文規定，針對不同性質的項目應采用不同的操作模式。具體為：(1)經營性項目——對于具有明確的收費基礎，并且經營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，可通過政府授予特許經營權，采用建設—運營—移交(BOT)、建設—擁有—運營—移交(BOOT)等模式推進;(2)準經營性項目——對于經營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補貼部分資金或資源的項目，可通過政府授予特許經營權附加部分補貼或直接投資參股等措施，采用建設—運營—移交(BOT)、建設—擁有—運營(BOO)等模式推進。要建立投資、補貼與價格的協同機制，為投資者獲得合理回報積極創造條件。(3)非經營性項目——對于缺乏“使用者付費”基礎、主要依靠“政府付費”回收投資成本的項目，可通過政府購買服務，采用建設—擁有—運營(BOO)、委托運營等市場化模式推進。

　　 在我們與國家發改委進行溝通的過程中了解到，國家發改委進行上述操作方式分類的思路是，就經營性項目、準經營項目，仍應通過政府授予特許經營權(準經營性項目附加部分補貼或直接投資參股等措施)，采用建設—運營—移交(BOT)、建設—擁有—運營—移交(BOOT)(經營性項目)、建設—擁有—運營(BOO)(準經營性項目)等模式，依據中央層面的《市政公用事業特許經營管理辦法》以及地方層面的特許經營條例進行;就非經營性項目，可通過政府購買服務，采用建設—擁有—運營(BOO)、委托運營等市場化模式推進，依據《政府采購法》等政府采購方面的法律、法規和政策進行。

　　 具體到此類項目招商方式選擇上，以《杭州市市政公用事業特許經營條例》為例，此類項目招商應可采用招標方式或招募方式確定特許經營者。《杭州市市政公用事業特許經營條例》規定，特許經營權的授予應通過招標等公平競爭方式選擇經營主體，對于特別復雜的市政公用特許經營項目，采用招標方式無法確定特許經營者的，可以采用招募方式確定特許經營者。市政府或者其授權的部門應當將擬授權經營的項目進行公告，并向不少于兩個申請人發出邀請，通過審慎調查和意向談判，確定經營者候選人，提交專門設立的評審委員會確定優先談判對象，通過談判確定經營者。杭州地鐵1號線項目，即是采用招募方式進行項目招商、提出優先談判對象，并通過談判確定經營者的。

　　 考慮到國家發改委下發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》)(征求意見稿)目前尚處于征求意見階段，此管理辦法一旦出臺，則很有可能對發改委體系PPP項目招商方式法律架構產生重要影響，故目前來看，與體系較為完整的財政部體系PPP項目招商方式法律架構相比，發改委體系PPP項目招商方式法律架構尚存在一定程度的不確定性和不完善性。

　　 四、總結

　　 考慮到國家發改委和財政部兩部委設置各自PPP項目招商方式法律架構的角度并不一致、具體規定也存在相沖突或不一致的情況，且目前并無法律、法規和政策就PPP項目招商階段應適用發改委體系或財政部體系的規定作出明確說明，故我們理解，律師在就PPP項目招商提供法律服務過程中，應密切關注不時出臺的PPP項目方面的法律、法規及政策(包括中央層面和地方層面)，并應結合項目具體特點，審慎地就PPP項目招商方式適用提供法律分析意見。

　　

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