PPP合同核心條款設計

發布日期：2018-01-02來源：網絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP并不是一個具體、確定的投融資模式。當聽到一個項目采用PPP模式時，沒人明了該項目的具體架構安排。只有明示該PPP項目的實質內容，如為BOT、BT、TOT等，我們才能知道該項目的準確內核。此外，BOT等會有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各種變化和變種。結合我國國情與法規政策，可將PPP模式分為合同承包、特許經營和私有化三大類。 PPP合同核心條款

　　 PPP結構的每個選項都有不同特點，本章針對共性問題，分析PPP合同核心條款設計。

　　 （一）背景條款

　　 具體包括合同相關術語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構成等。這是對PPP結構選擇與特點以及項目目的的核心陳述，決定了項目的后續全過程設計和處理，具有重要意義，為項目合同的必備篇章。

　　 （二）原則條款

　　 在所選在PPP結構下，項目合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關事項加以聲明和保證，并明確項目合同各方因違反聲明和保證應承擔相應責任；明確關于合同正文、合同附件、補充協議和變更協議等效力優先次序，以及履約原則和違約處理原則。

　　 （三）主體條款

　　 1、包括政府主體、社會資本主體，重點明確項目合同各主體資格（如簽訂項目合同的政府主體，應是具有相應行政權力的政府，或其授權的實施機構；簽訂項目合同的社會資本主體，應是符合條件的國有企業、民營企業、外商投資企業、混合所有制企業，或其他投資、經營主體。）并概括性地約定各主體的主要權利和義務（如政府方依法監管權力和行使項目合同約定的權利，遵守項目合同、及時提供項目配套條件、項目審批協調支持、維護市場秩序等義務；社會資本主體按約定獲得政府支持的權利和按約定實施項目、獲得相應回報的權利等，按約定提供項目資金，履行環境、地質、文物保護及安全生產等義務，承擔社會責任等。）

　　 2、主體條款部分還應當明確項目公司的設立及其存續期間的法人治理結構及經營管理機制等事項，如政府參股項目公司的，還應明確政府出資人代表、投資金額、股權比例、出資方式等；政府股份享有的分配權益；政府股東代表在項目公司法人治理結構中的特殊安排等。

　　 （四）標的條款

　　 1、在PPP 合同的這個部分，應主要約定政府和社會資本合作關系的重要事項，包括合作內容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等，為項目合同的必備篇章。

　　 2、在合作內容方面，著重明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應明確投資標的物的范圍；涉及工程建設的，應明確項目建設內容；涉及提供服務的，應明確服務對象及內容等，以及政府為合作項目提供的主要條件或支持措施。

　　 3、明確社會資本主體在合作期間獲得回報的具體途徑以及合作各階段項目有形及無形資產的所有權、使用權、收益權、處置權的歸屬。

　　 4、如有必要，可做出合作期間內的排他性約定以及項目合同各方的履約擔保事項。

　　 （五）執行條款

　　 該部分內容是有效履行PPP項目合同的核心，應當詳盡約定執行規劃、方案以及流程。

　　 1、項目前期工作。

　　 （1）重點約定項目公司設立、管理架構組建，技術、商業、財務和經濟等方面的各項準備，實施方案編制和審核以及合作項目前期工作內容、任務分工、經費承擔及違約責任等事項。

　　 （2）對于政府開展前期工作的經費需要社會資本主體承擔的，應明確費用范圍、確認和支付方式，以及前期工作成果和知識產權歸屬。

　　 （3）項目合同應明確各方在前期工作中違約行為的認定和違約責任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責任。

　　 2、工程建設。

　　 （1）重點約定合作項目工程建設條件，進度、質量、安全要求，變更管理，實際投資認定，工程驗收，工程保險及違約責任等事項。

　　 （2）如涉及土地整理事項，項目合同應約定征地、拆遷、安置的范圍、進度、實施責任主體及費用負擔，并對維護社會穩定、妥善處理后續遺留問題提出明確要求。

　　 （3）在該部分，項目合同還應約定工程完工之后的保修安排和質保金、保修期保函的設置和使用。

　　 （4）若需要，可對項目建設招標采購、工程投資、工程質量、工程進度以及工程建設檔案資料等事項安排特別監管措施，應在合同中明確監管的主體、內容、方法和程序，以及費用安排。

　　 （5）項目合同應明確各方在工程建設工作中違約行為的認定和違約責任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責任。

　　 3、績效檢測與支付

　　 項目實施過程中，加強工程質量、運營標準的全稱監督，確保公共產品和服務的質量、效率和延續性，鼓勵推進第三方評估，評價結果向社會公示，作為合同調整的重要參考依據，并據此作為價費標準、財政補貼等的支付依據。

　　 （六）資金條款

　　 1、根據投資概算等約定項目投資規模、投資計劃（分年度）、投資控制與超支責任、融資方案和資金籌措、融資條件、投融資監管及違約責任等事項。

　　 2、如政府為合作項目提供投資補助、基金注資、擔保補貼、貸款貼息等支持，應明確具體方式及必要條件以及設定對投融資的特別監管措施，各方投融資違約行為的認定和違約責任。

　　 （七）驗收條款

　　 項目驗收應遵照國家及地方主管部門關于基本建設項目驗收管理的規定執行，通常包括專項驗收和竣工驗收。項目合同應約定項目驗收的計劃、標準、費用和工作機制等要求。如有必要，應針對特定環節做出專項安排。

　　 （八）運營條款

　　 1、運營包括試運營和正式運營，重點約定合作項目運營的外部條件、運營服務標準和要求、更新改造及追加投資、服務計量、運營期保險、政府監管、運營支出及違約責任等事項，適用于包含項目運營環節的合作項目。

　　 2、項目合同應約定項目運營維護與設施修理事項，詳細內容可在合同附件中描述。

　　 3、項目合同應約定在運營過程中產生的主副產品的權屬和處置權限，以及運營期間由于政府特殊要求造成社會資本主體支出增加、收入減少的補償方式、補償金額、支付程序及協商機制。

　　 （九）核算條款

　　 在PPP合同中，應對項目的投資規模、投資計劃與資金到位方案等進行系統、科學的核算和評估，約定合作項目收入、回報模式，價格確定和調整方式，財務監管及違約責任等事項。

　　 （十）移交條款

　　 1、政府移交資產：重點約定政府向社會資本主體移交資產的準備工作、移交范圍、履約標準、移交程序及違約責任等。

　　 2、社會資本方移交項目：重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標準、移交程序、質量保證及違約責任等。

　　 3、項目合同應明確各方在移交工作中違約行為的認定和違約責任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責任。

　　 （十一）擔保條款

　　 1、如有必要，可以約定項目合同各方的履約擔保事項，明確履約擔保的類型、提供方式、提供時間、擔保額度、兌取條件和退還等。

　　 2、對于合作周期較長的項目，可分階段安排履約擔保。

　　 （十二）保險條款

　　 1、項目合同應約定工程建設期需要投保的險種、保險范圍、保險責任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。

　　 2、項目合同應約定運營期需要投保的險種、保險范圍、保險責任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。

　　 （十三）信息披露與保密條款

　　 1、為維護公共利益、促進依法行政、提高項目透明度，合同各方有義務按照法律法規和項目合同約定，向對方或社會披露相關信息。詳細披露事項可在合同附件中明確。

　　 2、項目合同應約定保密信息范圍、保密措施、保密責任。保密信息通常包括項目涉及國家安全、商業秘密或合同各方約定的其他信息。

　　 （十四）廉政與反賄賂條款

　　 1、項目合同應約定各方恪守廉潔從政、廉潔從業和防范腐敗的責任。

　　 2、項目合同應約定反不正當競爭和商業賄賂條款，保證項目過程的法治與公平。

　　 （十五）合同的變更、修訂與轉讓條款

　　 1、項目合同應對合同內容變更或修訂的觸發條件、變更程序、處理方法等進行約定。

　　 2、項目合同應約定合同權利義務是否允許轉讓；如允許轉讓，應約定需滿足的條件和程序。

　　 （十六）特許經營權條款

　　 1、從本質上講，特許經營模式是將政府的角色從服務提供者變成服務價格和質量的規范者。

　　 2、特許經營權是政府允許社會資本運營商在指定區域內負責全面提供公共服務，同時負責所有資本投資，但在項目合同中必須強化監管措施，防止壟斷利益損害。

　　 （十七）不可抗力和法律變更

　　 1、項目合同應約定不可抗力事件的類型和范圍，根據不可抗力事件對合同履行造成的影響程度，分別約定不可抗力事件的處理。

　　 2、項目合同應約定如在項目合同生效后發布新的法律、法規或對法律、法規進行修訂，影響項目運行或各方項目收益時，變更項目合同或解除項目合同的觸發條件、影響評估、處理程序等原則和事項。

　　 （十八）解約條款

　　 1、按照公平合理的原則，重點約定合同的退出機制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結算、項目移交等事項。

　　 2、結合項目特點和合同解除事由，可分別約定在合同解除時項目接管、項目持續運行、公共利益保護以及其他處置措施等。

　　 （十九）違約條款

　　 1、其他章節關于違約的未約定事項，在本章中予以約定；或者對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應的違約責任進行明確細化。

　　 2、項目合同應明確各方在各個環節中違約行為的認定和違約責任，可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責任。

　　 （二十）糾紛解決條款

　　 1、重點約定爭議解決方式，如協商、調解、仲裁或訴訟。

　　 2、項目合同應當約定爭議期間的合同履行，除法律規定或另有約定外，任何一方不得以發生爭議為由，停止項目運營服務、停止項目運營支持服務或采取其他影響公共利益的措施。

　　 （二十一）兜底條款

　　 約定項目合同的其他未盡事項，包括合同適用的法律、語言、貨幣等事項。

　　 上述是對PPP合同核心條款設計的二十一項重點提示。在此，提醒讀者注意，除PPP交易架構中最核心的政府與社會資本合作合同（《PPP主合同》）外，PPP交易架構與關聯的其他各種各樣的交易安排，也應屬于廣義PPP投融資體系的內容，這些內容須遵守和圍繞《PPP主合同》發揮其作用。

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