抓牢債權救濟的最后一根稻草

發布日期：2015-11-25來源：本站編輯：李波

[摘要]

　　 文/汪金敏

　　 白銀時代，房子不好賣，大量開發商沒錢，工程紛紛停建了，承包商該怎么收回工程款呢？如果開發商和項目還有得救，可以考慮融資施工。如果開發商手中還有點可以抵債的資產，還可以以物抵債。如果開發商什么都沒有呢？承包商還有最后一根救命稻草——建設工程價款優先受償權（下稱工程優先權）。

　　 工程優先權真靠譜嗎？

　　 《合同法》第286條規定：“開發商未按照約定支付價款的，承包商可以催告開發商在合理期限內支付價款。開發商逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包商可以與開發商協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。該條確立的工程優先權。

　　 工程優先權的法律性質是法定優先權，即法律直接規定的承包商享有的優于抵押權和其他債權的優先受償的權利。工程優先權無需登記即可生效。

　　 工程優先權幾乎優先于其他一切權利。工程優先權優先于抵押權，無論抵押權是否登記，成立的時間是否在工程優先權之前。工程優先權更優先于普通債權及開發商股東分紅權，甚至優先于政府的稅收。唯一例外是：住宅小業主的生存權在消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，工程優先權不能優先于消費者的債權。消費者指為生活消費需要購買商品房的住宅買受人。也就是說，只要承包商有工程優先權，只有工程還有一分錢的價值，也都是承包商的，但住房工程價值得優先給小業主。工程優先權的優先級見下圖。

　　 工程優先權屬于法定擔保物權，具有物權的效力，包括優先效力和追及力。開發商轉讓工程的，不影響承包商行使工程優先權。

　　 工程優先權如何行使？

　　 行使主體：與工程所有人簽訂的有效施工合同的承包商。《合同法》第286條中的“工程合同”應作狹義理解，僅指施工合同，而不包括勘察、設計合同，也不包括分包合同。“開發商未按照約定支付價款的”的前提是施工合同應該有效。此外，參照《最高院裝修工程優先權函》規定，行使優先權僅限于擁有工程的所有人。

　　 行使客體：適宜折價拍賣的工程。承包商必須以其施工的建設工程為工程優先權的客體，且該工程不屬于“不宜折價、拍賣”的工程。所謂“不宜折價、拍賣”指以折價、拍賣影響公共利益的情形，如拍賣公益性質的國家開辦的醫院、學校等。另參照《浙江高院觀點》，承包商主張優先受償的建設工程價值應與開發商未付的工程款相當。根據誠實信用原則，承包商不能以少量工程款申請拍賣或折價建設工程而優先受償。

　　 行使條件：開發商未支付到期工程款且經催告后合理時間內仍未支付。該合理期限應從開發商收到催款通知之日起算，一般認為不應少于一個月。

　　 優先范圍：物化為工程一部分的工程價款。可優先受償的工程價款包括實際費用及墊資款，幾無爭議。關于利息，筆者認為其屬于法定孳息，應屬工程價款。關于利潤是否屬于該工程價款？有法院認為不屬于，因為《最高院工程優先權批復》第3條規定的“實際支出的費用”不包括利潤。筆者認為應該整體理解，利潤應是該工程價款的組成部分。

　　 行使方式:協議折價和申請拍賣。協議折價：承包商可以與開發商協議將該工程折價。申請拍賣：承包商可申請法院拍賣工程。但如何拍賣？一般先向法院或仲裁機構提起確認之訴，獲得生效判決、調解或仲裁書后，再向法院申請執行。

　　 行使期限：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月。

　　 停建如何行使優先權？

　　 在實踐中，工程已經竣工的，對工程優先權的行使期限無爭議，為自實際竣工之日起六個月。但是工程在未竣工情況下，承包商能否行使及如何行使工程優先權呢？

　　 【典型判例】9月，正峰置業與萬向建筑簽訂《建設工程施工合同》，約定由萬向承建正峰新城市廣場工程，計28、31層建筑各兩幢及綜合樓工程，承包范圍為土建和安裝工程；竣工日期為2006年3月27日。 第2年5月，雙方又簽訂《補充協議書》，約定：萬向建筑帶資施工至結構四層時，正峰置業應支付工程量75％的工程款，以后按月支付75％進度款。相關合同訂立后，正峰置業未履行付款義務，在萬向建筑墊資施工至13層時，正峰置業仍無力付款，萬向建筑無奈于2006年春節停工。第3年4月23日，萬向建筑制作了造價為人民幣46952289元的工程結算書，正峰置業及監理公司均予以確認。6月21日，萬向建筑與正峰置業又簽訂對帳單，正峰置業對決算工程款46952289元、質保金6000000元、樁基配合費400000元在內的本金及相關利息均予以確認。因正峰置業之后未能付款，7月3日，萬向建筑訴諸法院，請求判令正峰置業支付工程款，確認其享有工程優先權。

　　 【典型觀點】第一種觀點：在工程未完工的情況下，承包商不享有工程優先權；第二種觀點：待工程竣工驗收合格后6個月，承包商才享有工程優先權；第三種觀點：在約定竣工日期起6個月，承包商才享有工程優先權；第四種觀點：從合同終止日后6個月內，承包商也享有工程優先權。

　　 【索倍分析】我認為：第一、第二及第三種觀點過于機械。因為當合同終止后何時續建并竣工，往往難以確定。如果合同終止日早于約定竣工之日，則要等到約定竣工之日才能行使優先權；如果合同終止日晚于約定竣工之日超過6個月，則承包商無法行駛優先權。這不符合《最高院工程優先權批復》的宗旨：既要保護承包商工資等實際費用的優先受償，又要促使承包商盡快行使權利，維護交易秩序安全、保護銀行和第三人的利益。

　　 我認為認同第四種觀點，以合同終止日期為起算日期，符合工程優先權的實質精神。行使工程優先權的時效為六個月，從約定竣工日期算起。

　　 停建日期早于約定竣工日期的，從促使承包商盡早行使權利、維護交易安全角度出發，宜認為從停建日期起算權利行使期限。

　　 停建日期晚于約定竣工日期的，依據公平原則，應從合同解除日起算工程優先權行使期限。因為承包商因開發商根本違約行為解除合同時，工程尚未完工，但已過約定竣工日期一年多，依據上述規定從合同約定的竣工日之日起計算工程優先權行使期限，承包商已無權行使工程優先權。但工期嚴重延誤系開發商拖欠進度款、提供圖紙托延等違約行為所致，讓承包商承擔不利的法律后果，明顯對承包商不公平，而以合同解除日作為承包商行使工程優先權期限的起算日，較為公平。判例中，法院判決萬向建筑對未完在建工程享有工程優先權。

　　 【索倍支招】停建工程合同終止6個月內，承包商可以行使工程優先權，承包商應該：一是在工程停建后，及時書面通知解除合同。二是在解除合同后可先與開發商協商就已完工程進行驗收和結算，確認已完工程質量是否合格和已完工程價款。開發商在已完工程質量驗收通過，并結算完畢后，不支付工程款的，承包商可發函催告其支付拖欠的工程款，開發商仍不支付的，承包商可與開發商協議將已完工程折價，或申請法院依法拍賣已完工程。三是 如果開發商根本不配合進行質量驗收和結算，也不支付工程款的，承包商應注意在不晚于合同約定竣工之日起6個月內及時提起確認工程優先權的訴訟或仲裁。四是如果開發商收到催款函后付款，工程又復工的，為了防止因工程可能再次停工而提起訴訟時過了工程優先行使期限，承包商宜申請延長工期并辦理好工期簽證。

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