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文/劉世堅
一、適合通過立法解決的問題
(一)總則開門見山，PPP法(或條例，以下簡稱“PPP法”)應對以下幾個要點予以明確闡述，以收畫龍點睛之效：
1. 立法目的
在立法目的上，促進PPP模式的規范有序發展自然是應有之義。除此之外，也建議從另外兩個角度考慮PPP法的立法目的：一是推動投融資體制改革和政府治理模式的轉型;二是解決PPP模式與現行法律法規之間的沖突。在一定范圍以內，這其實也是近年來有關各方在PPP模式推廣和落地方面形成的共識。
需要強調的是，個人認為PPP法應當致力于解決頂層設計問題，而不應只限于PPP項目操作法、工具法或投融資及運維管理法。這個定位需要清晰而堅定。
2. PPP的定義
PPP法應當對PPP進行定義，并對其分類予以明確。如對PPP實行雙軌制管理，則可以分為特許經營類PPP項目與政府購買服務類PPP項目，并對其各自的基本特征和要素予以概述。
3. 適用范圍
建議對特許經營類PPP項目實行正面清單管理，而對政府購買服務類PPP項目實行負面清單管理。在公共服務和產品的大框架之下，排除一些涉及國家基本職能(如國防、外交)或政府核心功能(如社保)的公共服務，以及純市場化領域。
4. 主管部門
我們可以從兩個不同的角度來考慮這個問題。
1) 角度一：由國務院直接設立PPP聯席管理機構，并在各省、自治區、直轄市設立分支機構，對PPP項目進行綜合管理。
2)角度二：在對PPP項目進行雙軌制管理的前提下，由發改部門和財政部門分別對特許經營類PPP項目和政府購買服務類PPP項目進行綜合管理，并由各行業主管部門按項目所屬行業進行分管。當然，為了避免重復審批、多頭管理的問題，聯審聯評機制也應以適當的形式在這種模式下得以應用。
(二)項目實施在項目實施層面，PPP法應主要考慮以下幾方面的問題：
1. 項目的發起
在政府發起PPP項目之外，社會資本主動發起的形式應該成為可選項，甚至可以逐漸成為主流方式之一。為此，相關政府信息(如區域發展規劃、相關基礎數據等)公開、實施方案征集與評比、社會資本補償等配套制度也應有所考慮。
2. 社會資本的遴選
(1)在適用法律上，不一定繼續適用《招標投標法》和《政府采購法》，并為之做出各種打補丁的努力。建議另起爐灶，為建立一套專門適用于PPP項目投資人遴選的規則，在PPP法項下留出接口。
(2)在遴選程序上，可以考慮參照近年來出臺并行之有效的規范性文件，在PPP法中予以原則性規定。
(3)在主體資格上，建議鼓勵民營資本和外國資本的參與，同時兼顧國家安全和反壟斷的相關考量。對于一直都是焦點的融資平臺及項目所在地國企的參與資格及身份問題，則不建議在PPP法中進行專門規定。
3. 項目公司的設立
需要明確PPP項目是否必須設立項目公司，并澄清政府方是否必須入股項目公司的問題。個人認為均非必須，同時應對現行相關法規及項目審批管理制度予以足夠的尊重。
4. PPP合同
PPP法應對PPP項目合同(包括特許經營類和政府購買服務類PPP項目合同)的性質、宗旨和原則予以簡要描述，但無需在PPP法中對合同基本條款或要點予以羅列。
5. 監督管理
PPP法可以在這個部分體現公共利益優先、績效考核、信息公開、全生命周期監管等基本理念。應該強調的是，對于適用于公共產品與服務供應的PPP模式而言，公共利益優先原則應當受到充分重視，甚至應當優先于“物有所值”，被列為PPP模式的核心要素。在很大程度上，公共利益優先原則其實是PPP項目各方權利、義務以及諸多合同慣例的合法性的重要來源，包括社會資本的遴選方式、政府方出資代表的金股權、項目公司的普遍服務義務、政府的監管權、介入權和終止后的接收權、信息公開等等。
(三)法律責任及爭議解決1. 法律責任
(1)作為合同一方，政府和社會資本均應按PPP合同的規定承擔違約責任。這里需要明確的，是PPP項目實施機構在PPP合同項下的違約責任，是不是應當由其授權方(即項目所在地的縣級以上人民政府)兜底的問題。個人理解，作為授權方，縣級以上人民政府應當對PPP項目實施機構的履約行為承擔全部責任。
(2)另一方面，PPP項目各方又應依法承擔行政及刑事責任。除非涉及雙重或多重處罰，任何一方已在PPP合同項下承擔違約責任，不得使其與之相關的行政或刑事責任得以豁免。
2. 爭議解決
在PPP項目中，政府作為合同方以及行政監管方的雙重身份，必然導致PPP合同項下的特定爭議具有行政爭議的色彩，或直接被民事法院或仲裁庭拒絕受理(如近年來出現的特許經營協議爭議被仲裁庭拒絕受理的情形)。對此，PPP法需要發出清晰無誤的信號，即有關PPP合同是否屬于平等主體之間的民事合同，PPP合同項下是否有特定爭議需要通過行政訴訟的方式加以解決等問題，PPP法均應給出明確的說法，給PPP項目參與各方一個穩定的預期。
當然，為項目實施的穩定性和可持續性計，PPP法也可以考慮設定訴訟或仲裁的前置程序，包括專家調解、聯席機構審查與裁定等，并強制適用。
(四)配套保障從立法配套層面，個人認為PPP法應為成體系立法合理預留足夠的接口。對于PPP法自身無法直接化解的PPP模式與現行法律法規之間的沖突，可以留待第二、第三層級的法律文件加以解決。
以下我們簡單梳理一下PPP模式目前所面臨的主要法律沖突：
1. 與《招標投標法》及《政府采購法》的沖突
(1)社會資本的遴選程序(競爭性磋商方式在一定程度上緩解了沖突，但又有被濫用之嫌，且與特許經營相關法規存在矛盾)。
(2)二次招標豁免。目前市場上普遍存在的競爭性磋商和二次招標豁免并行的操作存在違規風險。
(3)對外國企業的限制。需要注意的是，《政府采購法》的相關規定并不構成對作為中國法人的外商投資企業的限制。對于這一點，部分地方政府和投資人存在錯誤認知，需要糾正。
(4)政府購買服務。個人更加傾向于將政府購買服務的適用范圍明確限定在“政府履職所需服務事項”，并取消其對公共服務事項的適用，以徹底解決政府購買服務與PPP之間的混淆和沖突。
2. 與《行政許可法》、《行政訴訟法》、《合同法》、《仲裁法》的沖突
(1)特許經營權，以及PPP項目合同下政府方對項目公司的其他授權(不直接體現為特許經營)是否屬于行政許可，或在某種程度上具備行政許可的性質，有待明確。個人認為，無論是從行政許可的定義和PPP的定位，還是從簡政放權的政策導向來看，均不宜作此認定。
(2)PPP項目合同/特許經營協議的合同性質，特別是特許經營協議是否可以適用《合同法》的一般規則，有待明確。個人認為可以明確界定為平等主體之間的民事合同，但政府部門(包括PPP項目實施機構)并不因此自動喪失其針對項目公司的法定行政權力。或者退而求其次，基于后法優于前法、特殊法優于一般法的原則，直接明確PPP項目合同/特許經營協議的特殊合同性質。
(3)PPP項目合同/特許經營協議雙方是否可以通過仲裁方式解決爭議，有待明確。如果PPP項目合同/特許經營協議被界定為特殊性質的合同，則該等合同項下的爭議不屬于行政爭議(法律明確列舉的行政爭議事項除外)，雙方可以自行選擇爭議解決方式。仲裁庭或民事訴訟法院也應有權對該等合同項下的爭議的性質依法加以裁定。
3. 與土地管理法規的沖突
(1)土地的有償使用原則與PPP項目的公共服務屬性之間的關系，有待通過立法加以必要的協調。
(2)項目用地的“招拍掛”流程與社會資本的遴選程序之間的有效銜接。
(3)土地開發權益作為PPP項目收益來源的合法性問題。
值得注意的是，《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(國辦發[2015]42號)(以下簡稱“《國辦發42號文》”)已將“多種方式保障項目用地”作為政府提供的政策保障之一。其中規定，實行多樣化土地供應，保障項目建設用地。對符合劃撥用地目錄的項目，可按劃撥方式供地，劃撥土地不得改變用地用途。建成的項目經依法批準可以抵押，土地使用權性質不變，待合同經營期滿后，連同公共設施一并移交政府;實現抵押權后改變項目性質應該以有償方式取得土地使用權的，應依法辦理土地有償使用手續。不符合劃撥用地目錄的項目，以租賃方式取得土地使用權的，租金收入參照土地出讓收入納入政府性基金預算管理。以作價出資或者入股方式取得土地使用權的，應當以市、縣人民政府作為出資人，制定作價出資或者入股方案，經市、縣人民政府批準后實施。
《國辦發42號文》的上述精神，可以為PPP立法所借鑒。
4. 與項目核準及審批制度的沖突
(1)PPP項目屬于政府投資項目，還是企業投資項目?具體如何界定?這個問題關系到特定PPP項目走審批還是走核準程序，也關系到立項和報建主體，應該有一個明確的說法。
(2)項目可研批復(或項目核準)與兩個論證之間的關系。可以考慮通過部門聯審機制解決，避免重復審批和多頭管理的問題，同時防止“可批性研究”和“可通過論證”的弊端。
5. 與國有資產管理法規的沖突
(1)政府方出資、國有資產轉讓和社會資本公開遴選程序的協調統一。
(2)依據PPP項目合同/特許經營協議進行的股權回購、國有資產轉讓、項目公司移交股權或者項目設施等安排，應被視為符合國有資產管理的系列要求。
6. 與預算法的沖突
主要體現在政府方付費義務(包括最低需求量保障、可行性缺口補助和政府付費)與現行預算制度之間的矛盾。需要考慮解決的問題包括：
(1)如何將政府付費額度合法納入當期財政預算?
(2)如何將長期付費義務有效納入中長期財政規劃，并確保列入年度預算?
(3)如何從控制轉移支付的角度增大地方政府違約成本，激發地方政府的契約精神。值得一提的是，近期網上流傳的《PPP項目財政管理辦法(征求意見稿)》就提到，“上級財政部門應當督促下級財政部門嚴格履行PPP合同。沒有及時足額向社會資本支付政府付費或者提供補貼的，按照合同約定依法辦理。經法院判決后仍不執行的，由上級財政直接從相關資金中代扣，并支付至項目公司或社會資本”，直截了當，相當給力。
7. 與擔保法、物權法、證券法的沖突
應明確允許基于特許經營權、PPP項目收益權等進行的融資(質押貸款、項目收益債、資產證券化)，并為專門的、可以實現風險隔離及破產隔離的特殊項目公司(SPV)立法留出接口。
二、適合通過法律解釋、政策性規定和操作指引解決的問題
除了上述需要通過PPP法及其配套法規解決的問題之外，有些問題更加適合通過相關法律解釋、政策或操作指引加以詳細闡釋與具體規范。以下我們擇其要點予以簡述。
(一)基本邊界1. 基本原則與核心要素
PPP的基本原則與核心要素，目前雖然已在一定范圍內形成較大共識，但是更多屬于口頭的“政治正確”。在實操層面，各路玩家的理解和闡釋其實多有差異，甚至大相徑庭。以“伙伴關系”為例，共識到底有多大，甚至于有沒有，個人以為在某些地域、某些行業還真的是個問題。因此，通過法律解釋、政策和操作指引對PPP的原則、理念和要素進行詳細闡述，以盡可能壓縮曲解或誤解的空間，還是很有必要的。
2. 正面清單和負面清單
如前文述及，建議以指導目錄的形式不定期地發布和更新PPP項目的正面清單和負面清單，明確區分不同類型的PPP項目，厘清特許經營類PPP與政府購買服務類PPP，或是“傳統基礎設施”類PPP與“公共服務”類PPP之間的邊界。
3. 項目類型
對于PPP項目的常見類型(如BOT、BOOT、BOO、TOT等)，可以考慮通過操作指引的形式予以歸納和總結，并對其各自邊界、特性和要點進行闡釋。
4. 信息公開
對于PPP而言，信息公開應該是大勢所趨。近年來，相關部委也在這方面多有著力，PPP項目的信息公開制度和體系的建立已見曙光。
(二)項目發起和實施1. 項目發起和確認
在PPP項目的發起和確認方面，建議從項目落地指引的角度出發，重點考慮以下幾方面的問題：
(1)項目性質的劃分標準，即明確哪一類項目屬于政府投資，哪一類屬于企業投資，具體的標準是什么?
(2)可行性研究報告(適用于政府投資項目)和項目申請報告(適用于企業投資項目)，與PPP項目實施方案、物有所值及財政承受能力兩個論證的銜接。近日網上流傳的《國家發展改革委關于切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》，提出“要將項目是否適用PPP模式的論證納入項目可行性研究論證和決策......科學分析項目采用PPP模式的必要性和可行性，不斷優化工程建設規模、建設內容、建設標準、技術方案及工程投資等”，并要求建立“PPP項目聯審機制……從項目建設的必要性、合規性、規劃銜接性、PPP模式適用性、財務可負擔性以及價格和收費的合理性等方面，對項目進行綜合評估”。由此可以看出發改部門對于這個問題的基本思路。
對于相互銜接的可研報告或申請報告、實施方案及兩個論證的框架與內容，也建議以操作指引的方式予以發布。
(3)社會資本發起項目的流程及配套措施。
現有法規對此著墨不多，實操層面也無案例。個人認為，社會資本發起PPP項目主要需要考慮以下幾個方面的問題：
社會資本的申請與建議。社會資本可以對PPP項目的開發和立項提出申請，并自行編制項目建議書，對項目的必要性、合規性及PPP模式相關可行性指標(如物有所值和財政可承受能力)進行初步分析，報PPP項目主管部門或聯審機構評估與審定。
在上述項目建議書獲得政府認可的前提下，社會資本可以繼續深化相關研究，以提出可行性研究報告或項目申請報告，并報相關主管部門審批或核準。為與PPP模式相匹配，該等審核或核準可以僅針對項目本身，并先行發給PPP項目主管部門或實施機構，待今后PPP項目公司正式設立后自動承繼。
在可研報告或項目申請獲批之后，社會資本可以繼續制定項目實施方案，以報PPP項目主管部門或聯席機構(通過聘請第三方咨詢機構)評估，并開展兩個論證(如適用)。如果政府方認為有必要，也可以就項目實施方案進行公開征集和評比，并以最后確定的實施方案為基礎，啟動社會資本的競爭性遴選程序。
作為社會資本發起PPP項目的配套措施，除對傳統立項及基本建設程序進行改革之外，政府方還需要向社會資本進行必要的基礎信息及數據公開，并對社會資本因發起項目而承擔的成本及費用予以合理的補償。
2. 實施機構、社會資本和項目公司
對PPP項目的主要參與方(即實施機構、政府方出資代表(如有)、社會資本和項目公司等)的主體資格、角色定位、基本權責進行說明。諸如地方融資平臺和當地國企參與PPP項目的問題(是否可以網開一面以及相關前提條件)，社會資本需要具備的資質和能力問題(是否必須擁有項目建設和/或運營能力)，社會資本對項目的責任范圍的問題(是否僅限于對項目公司的出資)，都需要有一個較為明確的說法。
3. 合同體系
對于PPP項目(或特許經營項目)的基本合同體系，應該說本來還是很清楚的，即以項目公司為主體簽訂的一系列合同(特許經營協議等)，以及項目公司股東協議和章程。但是在《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《政府和社會資本合作模式操作指南》取消傳統的“草簽”安排(即由社會資本與項目實施機構簽字確認相關合同條款與條件)，并代之以社會資本與項目實施機構之間簽署正式的“初步協議”或“項目合同”(以下統稱“初步協議”)之后，很多不同的理解及做法開始出現。有認為“初步協議”和項目公司后續簽署的PPP合同應當并行的，有認為“初步協議”在項目公司后續簽署的PPP合同生效之日即自動失效或解除的，也有人認為PPP合同就應由社會資本(而非項目公司)與項目實施機構簽署并執行。個人觀點，其中第一種理解有明顯的BT遺風，應予明確擯棄;第二種理解符合既往慣例及現實需要，可以考慮和“草簽”安排選擇適用;第三種理解有一定的啟發性，但與現實情況存在較大落差，一方面可能抑制投資杠桿的正常應用，另一方面也可能促使政府尋求社會資本與項目公司承擔連帶責任的安排，這對于PPP模式的推廣應用可能形成阻礙效應。
4. 收費與價格
PPP項目的收費及價格機制(特別是使用者付費項目)，需要與目前的物價管理法規及制度安排相匹配，以期實現協商定價、依法調價及合理回報。
(三)監管1. 監管體系
對于PPP項目的監管(包括行政、行業及合同監管，以及社會公眾監督)，特別是全生命周期的監督和管理，現有的一些規定還是略顯簡單，需要根據PPP項目的分類，以及主管、分管部門的設立或職責劃分來進一步細化，輔之以相應的監管標準，以期建立一套針對PPP項目的全方位的監管體系。
2. 禁區
經過近兩年的實踐，PPP領域形成了一些所謂的“禁區”，例如“固定回報”、“明股實債”和“變相舉債”等。但是對于禁區的具體邊界，業內并無確切、統一的說法，以至于各種灰色操作屢禁不止，政策導向與市場偏好之間出現明顯背離。
個人理解，上述“禁區”的劃定意在防止社會資本可獲固定回報的提前退出，以及與之相關的項目風險的不合理配置。但是需要正視的是，財務投資人目前參與PPP項目，受限于內部的風控審查，及其所攜資金的基本訴求，通常都是不入虎穴不得虎子，所謂的“禁區”也是不得不進。
為了更加精準地劃定禁區，并使其得到市場的實質響應，建議對“明股實債”一類的術語進行更為明晰的闡述，解析出其中違反PPP核心原則的基本要素，并對那些并不會影響到項目正常落地和執行的商業安排予以認可或放行，而不宜采取望文生義、一概封殺的政策。
(四)爭議解決可以考慮制定并強制適用訴訟或仲裁的前置程序。由PPP項目相關各方自行聘請第三方機構或專家對爭議進行審理和裁定，或在PPP項目管理體系內增設部級、省級或行業協會性質的爭議解決常設機構，以最大限度地降低爭議解決成本及其可能給公共利益造成的損害。
三、適宜通過合同指南及示范文本解決的問題
有鑒于PPP模式的應用范圍之廣、項目類型之多、參與主體之多元、所涉專業領域之龐雜，個人對PPP項目合同指南及示范文本之類的文件所能發揮的作用，一直都持保留態度。不過從大方向上來講，相關工作還是值得去做的，需要關注的無非是如何去做，怎樣做好的問題。
囿于文章篇幅，以下僅就PPP項目合同指南及示范文本理應覆蓋的要點予以羅列，謹供業內探討和參考之用。
PPP項目合同/特許經營協議的總體框架及合同范式。
PPP項目運作慣例及對應條款(如不可抗力、法律變更、臨時接管、一般補償、提前終止補償、移交、爭議解決等)。
適用于不同項目類型的條款(如付費、調價、績效監測、保險等)。
項目補貼機制及相關財務模型。
適用于不同行業、不同項目類型的績效考核指標體系及方式。
適用于不同領域的其它特殊規定。
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