發改委法規司回應PPP立法社會關注的六個問題

發布日期：2016-07-15來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

 

　　文/張治峰

　　7月8日，國家發展改革委法規司副司長張治峰在京出席了“基礎設施和公用事業特許經營發展論壇”并發表主旨演講，就今年以來國家發展改革委有關PPP立法準備工作予以介紹，并對社會關注的六大問題予以回應。

　　今年以來的重點工作

　　國家發展改革委本世紀初即開始PPP立法前期研究工作，多次向全國人大和國務院提出立法建議，最終列入第十二屆全國人大常委會五年立法規劃，并連續三年列入國務院年度立法計劃。我委作為這項立法的牽頭起草單位，一直致力于加強部門協調，經國務院同意，2014年牽頭成立由11個部門參加的立法領導小組，以提高立法草案的統一性、協調性、針對性，切實解決實踐中存在的突出問題。

　　今年以來，重點開展了以下工作：一是召開了第一次立法領導小組會。林念修副主任出席會議并講話，明確了立法應堅持的原則、任務分工和工作要求，力爭三季度上報國務院。二是廣泛聽取各方意見。通過在線問卷調查、實地調研以及召開座談會等多種形式，聽取專家學者、行業部門、地方政府、行業協會、社會資本方、咨詢機構、金融機構和律師事務所意見，密切跟蹤實踐動態，摸清立法需求。三是開展專題研究。經商立法領導小組成員單位，需要調整充實專家團隊，為立法提供智力支持;積極回應各方面關切，梳理提出立法需要研究的主要問題，以專題研討會、書面研究報告等多種形式組織開展研究，提出解決方案。四是加強國際交流。與亞洲開發銀行合作，就PPP領域熱點問題進行研討，完善有關立法報告;組織翻譯有關國家、地區及國際組織立法或政策指南;與英國財政部、聯合國歐洲經濟理事會PPP中心不定期交流，深化國際經驗的理解。通過一系列工作，部門協同進一步增強，立法定位進一步清晰，重點問題進一步聚焦，社會共識進一步凝聚，為下一步修改完善立法草案奠定了良好基礎。

　　借此機會，重點介紹社會關注的六個問題，請大家批評指正。

　　1一部法還是兩部法

　　為避免加劇政策沖突，包括全國人大代表、地方政府、行業協會、企業主體、業界專家在內的社會各界人士，強烈呼吁同一領域不要搞兩部立法。我們高度重視并積極回應這一呼吁。當前，PPP領域政策不盡銜接的問題已經給實踐造成了很大困擾，影響了項目有效落地，如果在同一領域搞兩部或多部并行立法，勢必加劇政策沖突。

　　如果搞一部立法是社會各方所共同期望的，接下來的問題是，鑒于PPP內涵、外延和實施模式的不確定性，對PPP進行統一立法可能嗎?我們認為，答案是肯定的。

　　從國際發展歷程看，PPP雖然最初是作為一個寬泛的概念提出來的，但經過反復實踐，其適用領域、主要模式逐漸明朗化、具體化。如英國財政部在其2000年政策文件中提出了8種PPP模式，包括資產出售、市場開拓(wider markets)、企業出售、合伙公司、PFI、合資、合伙投資、政策合作。經過十多年的發展，英國PPP主要集中在交通、學校、醫院、監獄、廢物及水處理、住房保障等領域，以PFI方式(現已升級為PF2)進行。

　　歐盟在其2003年PPP指南中，將PPP分為服務合同、運營管理合同(OMC)、租賃協議、交鑰匙采購或BOT，以及DBFO五種形式。從歐洲PPP中心的數據看，PPP主要集中在基礎設施和公用事業領域，以使用者付費和政府付費兩種模式為主。澳大利亞在其PPP國家政策框架中，直接將其限定在基礎設施及相關服務領域，經濟基礎設施以使用者付費為主，社會基礎設施采用政府付費。應用領域的逐步清晰和趨同，為統一立法創造了必要前提。

　　隨之而來的另一個問題是，將PPP領域的立法統一到特許經營法下可能嗎?對此問題，我們認為答案是肯定的。不僅是因為國家立法規劃和立法計劃已經確定這部立法的名稱，而且是因為以特許經營來概括各類主要PPP模式是可行的。首先，具有成文法傳統的絕大部分國家、地區都基于本地實際確定不同的立法名稱。如日本叫做《關于運用民間資金等促進公共設施整備的法律》(又稱《PFI推進法案》)，阿根廷叫做《促進私有資本參與基礎設施建設發展的規定》，西班牙叫做《特許經營條例》，菲律賓叫做《BOT法》。我國臺灣地區叫做《促進民間參與公共建設法》。根據歐洲PPP中心介紹，大陸法系國家的立法以特許經營為主。

　　其次，國際社會以特許經營統領PPP立法的做法值得借鑒。在 PPP政策制度上，聯合國國際貿易法委員會和歐洲是兩個重鎮。為指導各成員國立法，聯合國國際貿易法委員會本世紀初頒布了私人融資基礎設施項目的三個文件。這三個文件都是以特許經營為脈絡展開的，如特許權授予、特許經營人選擇、特許公司成立、特許協議的訂立、特許權轉讓等。有人指出，聯合國國際貿易法委員會的三個文件是10多年前制定的，未能充分反映這些年的PPP實踐。這種觀點有一定道理，但貿法會在其2014年的報告中指出：實踐中哪些合同安排屬于 PPP有不同認識，現有文件特別是立法指南總體上能涵蓋各主要的公私伙伴關系。

　　對區域內PPP立法試圖作出統一規范的另一個例子是歐盟。經過數年準備，2014年頒布了特許經營合同授予程序指令。根據該指令，特許經營合同區別于其他公共合同的判斷標準是經營風險是否轉移給特許權人。經營風險包括需求風險和供應風險。對此，歐洲PPP中心的理解是，供應風險對應的是政府付費類PFI。這樣，特許經營在范圍上就涵蓋了各成員國主要PPP模式。

　　其三，特許經營立法能保持我國制度和實踐的延續性。我國從80年代起即通過特許經營方式開展PPP實踐。經過30多年發展，特許經營的內涵已經得到事實上的擴大，“特許”不再單純強調許可與管制，而是演變為政府和社會資本協商談判的過程;“經營”也并不是說向使用者收費才叫“經營”，更強調的內涵是“運營”，在付費模式上，特許經營項目涵蓋了使用者付費、政府付費、可行性缺口補貼等多種方式。在項目類型和實施模式上，形成了BOT、BOOT、BTO、TOT等多種方式。

　　在應用領域上，覆蓋能源、交通、市政、環境、體育文化設施等。在制度建設方面，從上世紀90年代開始對特許經營活動進行規范。據不完全統計，截至目前，以特許經營命名的中央和地方的法律制度文件已達到60余件，另有150余件提及和沿用了特許經營概念。這些法規制度，與當前以PPP命名的政策在適用范圍、調整對象、基本原則、主要目的和內容高度一致。將PPP領域的立法統一到特許經營立法上來，有利于保障制度的協調性、可預測性，有效解決目前PPP領域一定程度上存在的制度政策不一致、不銜接甚至相互矛盾沖突等問題，為PPP實踐提供穩定、清晰、有效的法律保障。

　　2關于理性推進特許經營

　　國際經驗表明，特許經營項目具有控制概算和工期，改進基礎設施和公共服務質量等優點，但也存在成本高、程序復雜、不可預見因素多等缺點。推行特許經營不宜盲目，應該在充分比較、深入分析后審慎決策。對此，立法擬從三個方面加以解決。

　　(一)明確適用領域。哪些領域適合開展特許經營，需要在總結國際國內經驗的基礎上予以明確。根據亞行PPP手冊，全球范圍內已經采用了PPP的領域主要有：發電和配電、供水、污水和垃圾處理、地下管廊、醫院、學校、文化體育場館、保障性住房、監獄、航空、監獄、鐵路、公路、計費和其他信息通訊技術系統(ICT)、住房。我國有關地方立法一般將供水、供氣、供熱，污水和固廢處理，軌道交通和其他公共交通等作為特許經營的主要適用范圍。考慮到PPP是一個不斷發展的概念，參與基礎設施建設運營和公共服務提供的方式日趨多元，立法在界定調整對象時，既要總結已有的實踐領域，也應當充分考慮適應未來發展需要，保持必要的開放性和靈活性。因此，以原則規定和必要列舉的方式明確適用范圍可能更為適宜。

　　(二)明確項目范圍。在立法規定的適用領域內，并非所有的項目都適宜采用特許經營。事實上，僅有那些具備長期性、復雜性、穩定性，并且達到一定規模的項目才有可能開展特許經營。例如，英國財政部曾對PFI項目設置了200萬英鎊的規模標準，并對適合采用PFI的項目做了具體分析。再如，技術指標變化非常快的領域也不適宜采用特許經營，因為初期引進的社會資本很有可能在更迭迅速的技術革命中被淘汰，導致項目成本增加或難以為繼。還有，產出要求和績效指標不容易明確(進而造成監管困難)的也不太適合，例如，英國的經驗證明，應用PFI的政府信息系統項目的成功率是所有類型項目中最低的。我國九十年代公交服務采用特許經營也幾乎全失敗了，原因是產出要求和績效指標不容易明確。特許經營立法應對適宜采用特許經營的項目應提出明確的判斷標準，比如風險分擔清晰，績效監管要求明確，以及能顯著降低項目全生命周期成本等，以避免一哄而上。

　　(三)明確判斷標準。借鑒國際經驗，立足我國實際，判斷某一協議是否屬于特許經營，可否從以下要素來識別：一是長期協商合作。政府或者政府授權的單位通過競爭機制選擇特許經營者，以協議確立長期合作關系，這種長期不是人為拉長，而是結合項目生命周期、投資回收周期實事求是地確定。二是風險分擔和轉移。特許經營者應當分擔經營的風險，這是激勵約束機制建立的基礎，但并不意味著是風險轉移給社會資本越多越好。三是持續運營并提供服務。社會資本方可以承擔項目建設、更新、改造、維護，以及融資的全部或一部分，具體由合同約定，但必須持續運營，提供相關服務，并盡量集成建設和運營全過程，以提高效率、保證設施的長期質量，也有利于打造具有全產業鏈集成能力和國際競爭力的中國大企業。四是基于績效的付費。無論是政府付費還是使用者付費，特許經營項目的支付應當基于特許經營者提供了符合績效考核標準的服務。

　　3關于加強政府部門之間的協調

　　特許經營適用領域廣、項目環節多、合同周期長、利益關系復雜等特點，要求強化部門協同，降低制度性交易成本，推動項目順利落地。對此，聯合國國際貿易法委員會在其相關立法指南中特別強調行政協調問題;英國、日本等國家建立了層級較高的部門間聯合推進機制。從實踐反映的情況看，當前立法要重點關注三個問題。

　　(一)部門職責分工。總體上要按照職責清晰、分工明確、協同配合的原則，明確有關部門職責定位，力爭建立統分結合、銜接順暢的行政管理體制，充分調動各部門積極性，發揮各自優勢，形成監管合力。

　　(二)項目前期工作。經驗表明，充分的前期工作是特許經營項目成功的重要基礎。當前實踐存在的主要問題是：項目前期深度要求不明確，一些項目在基本建設條件尚不具備、建設內容、建設標準或項目產出要求不清楚的情況下就開始采購，不僅難以展開真正的競爭，也不能實事求是地對該項目是否適合開展特許經營進行評估，由社會投資方從頭至尾地辦理全部項目審批、建設手續，還大大增加了難度和風險。從道理上講，特許經營是將原本由政府負責的建設項目在充分評估后由社會資本方承擔，因此應由政府部門根據服務和投資需求，做好項目前期工作并達到一定深度后再推向市場，以競爭方式選擇特許經營者。為避免因前期工作不深入而影響特許經營項目的成功實施，立法有必要對項目前期工作深度提出要求。

　　(三)優化項目決策流程。目前實踐操作非常混亂，行業之間、地區之間做法很不統一，令人無所適從。如基本建設程序和項目實施方案、物有所值評估、財政承受能力評估之間關系不清晰、銜接不順暢，特別是物有所值評估的設置如何與現行的項目可行性評估銜接還需深入研究論證。比如，法國是將物有所值體現到可研中，而英國則體現到商業方案中，并且包含項目決策、采購和運營三個階段的物有所值評價和管理。對此，立法要在總結實踐經驗，明確項目決策各階段關系的基礎上進一步優化流程，降低成本，提高效率。

　　4關于加強投資者權利保護

　　一定意義上講，充分保護投資者權益，應當貫穿全部立法的始終，這里主要就社會關注的幾個問題談點意見。

　　(一)國有企業問題。當前，社會各方面反映特許經營民企參與度不高問題，對此要重視分析制約民間資本進入特許經營領域的原因，采取相應解決辦法。總體上，應堅持兩個毫不動搖，為各類市場主體包括外資進入特許經營領域創造公平競爭環境，特別是在采購環節，不能因所有制、資金來源的不同而有所區分，以確保各類企業平等參與、公平競爭。

　　(二)政府違約問題。政府誠信履約對于保障投資者權益、穩定特許經營預期至關重要。針對一些地方政府契約意識薄弱、任意違約的問題，至少立法應從三個方面作出規定。一是在合同內容上，強調權利義務對等，提供有利于督促政府誠信履約的選項，如履約擔保或懲罰性違約金設置等。二是豐富救濟渠道，提高爭議解決的便捷性與公正性;三是強化責任約束，明確政府違約責任，并結合政務領域誠信體系建設，強化對政府的信用約束，將政府違約記錄納入全國信用信息共享平臺，向社會公開，強化社會監督。

　　(三)應否設立SPV問題。為實現真正的項目融資，應該在立法上要求特許經營權人設立SPV。對其公司法的權利作出一定限制，包括須保證本項目的收入用來覆蓋本項目的投資，不得從事或開展其他業務等。這樣，設置SPV有利于隔離風險、提高專業性和便于監管。但基于我國實際特別是金融市場發展現狀，設置SPV是否會加劇項目融資的困難，業內有些疑慮。對此，立法需要統籌權衡，審慎設計。

　　(四)退出機制問題。為社會資本特別是財務投資者設置退出渠道，比如允許股權、債權交易等，有利于吸引更多社會資本參與特許經營項目。但立法應當為退出設置前置或限制條件，并嚴格執行信息披露，接受監管，做到兩個確保：一是確保特許經營的主要或者核心建設運營者不發生變化;二是確保項目的運營和服務不會因為股東結構等的變化而受到影響，公共利益不因此受到損害，股權、債權轉受讓雙方不會從中牟取暴利。

　　(五)降低融資成本問題。社會投資者的融資成本高于政府，是一種全球現象，在我國更為突出。為降低特許經營項目融資成本，切實提高公共服務質量效率，一些國家在融資制度上作出創新安排。例如英國采用政府信用擔保的形式，由政府從銀行借款，轉貸給私營部門;再如，印度尼西亞和印度等設立了基礎設施擔保基金，為地方政府增信。立法將重點在項目融資結構上做出制度安排，盡可能為金融創新掃清制度性障礙，而將融資產品創新交給市場。

　　(六)金融機構介入權問題。國際上金融機構介入權設置的目的主要包括兩方面：一是保證債權人的權益;二是維護項目持續運營和項目財務的可持續性，并保障公共服務的穩定提供。目前，我國金融機構不太關注介入權，主要是由于特許經營項目經常有政府擔保，已經能夠有效保障其權益，行使介入權動力不足。為充分調動社會各方積極性，需要對介入權內涵、行使的邊界條件等問題作進一步研究。

　　5關于優化決策采購程序

　　(一)適用招標投標法還是政府采購法。政府采購法將其適用范圍限定為各級國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金采購工程、貨物或服務的活動。這使得完全由使用者付費的項目，以及采購主體不是國家機關、事業單位或團體組織的特許經營項目，超出了該法調整的范圍。由于合同周期長、權利義務關系復雜的特許經營項目在采購過程中需要進行談判，而招標投標法明確禁止談判，不能滿足實踐需要。另外，這兩部法律規定的采購方式，在兼顧特許經營項目采購所要求的公開性、競爭性和靈活性方面也有待進一步完善。起草招標投標法實施條例時有不少實務界人士呼吁專門規定特許經營采購，但受上位法限制，只解決了二次招標問題。

　　對此，立法有兩種解決方案，一是規定原則適用政府采購法和招標投標法，對于不銜接不適應的地方作出特別規定;二是在立法中對采購程序作出原則規定，授權另行制定具體采購細則。經權衡，我們認為第二種方案既能系統完整地規范特許經營采購活動，也能最大限度地減少法律沖突。

　　(二)如何兼顧公平性與靈活性。特許經營項目的長期性、復雜性，決定了其采購程序必須保持一定的靈活性。例如歐盟特許經營合同采購指令，甚至沒有規定強制性采購程序。既然特許經營采購程序有必要保持一定的靈活性，進一步的問題是，這種靈活性應該把握到什么程度，如何起到競爭擇優作用，如何保證投標人公平競爭，如何避免暗箱操作，需要作出詳細規定。

　　(三)如何提高采購效率。采購周期長、成本高，對采購人專業素質要求高，是國內外推進特許經營遇到的普遍難題。在我國長期以來追求高速度、快節奏的背景下，如何在保證公平競爭、公開透明的前提下，通過制度設計優化采購流程、縮短采購周期、降低采購成本，需要作出新的特別規定。如電子化、標準化、相關采購環節時間要求的靈活處理等。

　　6關于特許經營協議和爭議解決

　　修訂后的行政訴訟法和最高院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，將特許經營協議界定為行政協議，并適用行政訴訟。對于這一新的規定，實務界反響強烈：一是認為會加劇政企雙方的不平等性。將特許經營協議界定為行政協議，社會資本特別是外商投資和民間投資擔心其權利得不到充分保護。二是擔心爭議解決的公正性。由于行政案件應由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，社會資本懷疑法院判決會受到當地干預。三是限制了救濟渠道。將特許經營協議界定為行政協議，限制了特許經營爭議解決機制的靈活性。四是導致法律關系的不確定性。由于行政協議在我國法律制度體系中并無明確規定，在特許經營協議約定不清的情況下，不能像民事協議那樣依照《合同法》處理。

　　為此，立法上有以下考慮：一是研究《行政訴訟法》是否排除了行政訴訟外的爭議解決渠道。具體說來，就是該法關于特許經營協議爭議可以提起行政訴訟的規定，是額外提供了行政訴訟的渠道，還是排除了提起民事訴訟的可能，需商有關立法機關作進一步研究。

　　二是按照最高院司法解釋來界定哪些屬于行政協議。特許經營協議內涵豐富，甚至可能由一系列或一攬子協議組成，包括政府與企業的特許經營權協議、企業與融資機構的融資協議、企業與承包商的委托協議等。根據最高法院司法解釋，上述協議中規定行政法上權利義務的才屬于行政協議，適用行政訴訟法;其中規定平等主體間民事權利義務的協議，仍然適用民商事法律規定。

　　三是拓展爭議解決機制。在立法上作出特別規定，允許特許經營協議爭議通過仲裁解決。法國作為行政法較為成熟的國家，一開始也不允許特許經營協議仲裁，但在近年的《合伙合同法》中對此松綁，允許有關協議爭議可進行仲裁。此外，還可以考慮設置技術性爭議的專家裁決機制，增強爭議解決的高效性和專業性。

　　四是設置糾紛預防機制。為保證特許經營長期合作的穩定性，應當在立法中探索設立預防和協商解決爭議的機制，將糾紛化解于前期。例如，重大情況的通報和協商機制等，將爭議消滅在萌芽狀態。

　　以上是我們在立法過程中的一些認識和思考，很不成熟，在此提出與大家一起交流討論，希望能得到各方面的指導，使相關制度設計能經得起檢驗。下一步，我們將按照國務院分工，繼續加強部門合作，突出問題導向，總結國際國內經驗，回應現實需求和市場關切，為特許經營立法做出貢獻，以擴大有效投資，促進基礎設施特許經營健康發展。

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