PPP項目中社會資本方需關注的14項法律風險

發布日期：2015-12-08來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 PPP項目大多為基礎設施或公共服務設施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據國家發展和改革委員會令第11號《政府核準投資項目管理辦法》、國務院國發[2014]53號《關于發布政府核準的投資項目目錄的通知》(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關規定，立項申請涉及發改委、國土、環保、規劃等相關部門。項目立項管理分核準和備案兩種，企業投資建設政府核準的投資項目目錄內的固定資產投資項目，須按照規定報送有關項目核準機關核準;若投資建設核準目錄外的項目，實行備案管理。

　　 社會資本在投資決策之前應查明項目投資立項有關法律政策，確保項目能夠依法立項并準確預估立項工作量及投入，以便在項目投資以及與政府權利義務分配上作出相應安排。

　　 PPP項目識別及退出有關法律風險

　　 PPP項目識別確認由政府主導完成，但近來也出現了不少假偽PPP項目，最終使項目陷入PPP項目合規性困境，進而影響政府采購及相關優惠支持政策的落實。因此，社會資本需要核查擬投資的PPP項目識別確認結果。

　　 根據現行PPP政策規定，政府應將項目列入本級政府PPP備選項目并年度開發計劃，由本級財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業主管部門共同篩選確認，具體由財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業主管部門，開展物有所值評價工作和財政承受能力論證，通“兩個論證”后，由本級政府出具PPP項目立項批復。社會資本方應及早核查PPP項目上述識別確認文件及其有效性。

　　 此外，在PPP項目“能進能出”制度下，對于確已通過PPP項目識別的項目，社會資本方應在項目實施過程中，盡可能使項目持續滿足PPP項目各項必備特征，以免被主管部門清出PPP項目。

　　 　　采購價款納入預算有關法律風險

　　 在政府收入支出實施全口徑預算管理制度下，各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據，未列入預算的不得支出;本級人大有權撤銷本級政府和下一級人民代表大會及其常務委員會關于預算、決算的不適當的決定和命令。因此，為確保社會資本獲得投資回報，對涉及政府付費或可行性缺口補助的，需要按《預算法》等有關規定，由財政部門制作預算方案報本級政府和人大審批，通過審批后再報上級政府備案，并且保證因本項目采購不會導致本級政府負擔的PPP項目財政預算支出總額超過本級政府一般公共預算支出的10%。

　　 此外，根據財金[2015]109號文規定，政府應將PPP項目物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、合同文本等重要資料和數據錄入財政部政府和社會資本綜合信息平臺。實務中，社會資本方無法直接查詢本級政府參與的其他PPP項目及有關財政預算支出負擔情況，無法確認因所擬投項目的增加是否觸碰了本級政府一般公共預算支出10%的紅線，故應要求政府方進行全面準確的信息披露并在協議中設置有關風險防范條款。

　　 項目采購方式有關法律風險

　　 本項風險包括項目采購方式選擇的法律風險和項目采購程序法律風險。現行PPP項目采購規則規定了PPP項目可采取的公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購等5種采購方式及其適用條件，項目實施機構應依法選擇符合條件的采購方式并按采購程序實施采購。若錯誤選擇采購方式或采購程序不當，可能導致社會資本方中標或成交結果無效。社會資本方尤其應注意以下幾點：

　　 ①若屬于依法必須招標范圍的項目的，應通過招標選擇社會資本，否則PPP合同法律效力無法保證;

　　 ②采購程序應嚴格規范操作，否則采購程序可能因其他(潛在)投標人投訴而受阻;

　　 ③在將投融資、設計、建設和運營管養一體打包采購的PPP項目中,若社會資本方由投資方和EPC總包方組成聯合體投標，應確保項目采購按將社會資本招標和項目EPC總包招標“兩標合一標”的模式操作，而非簡單的“聯合體投標”模式。根據《招標投標法》規定，在普通聯合體招標中，要求聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，均應當具備規定的相應資格條件，而若真正投資方沒有EPC總包資質，則會陷入被動。

　　 ④根據《招標投標法實施條例》規定，招資人若能夠自行建設、生產或者提供，可不再通過招標選擇施工、物資供應商。但該情形僅限于針對“已通過招標選擇的特許經營項目投資人”，若非經招標程序選擇的社會資本方或雖經招標程序但屬于非特許經營項目的，相應社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應資質條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應方而不進行招標，法律尚未明確作出規定，存在合法性風險。

　　 項目實施機構資格有關法律風險

　　 PPP項目實施機構須按PPP政策規定由項目所屬縣級以上政府明確授權，未經授權，所簽PPP合同效力即存在不確定性。

　　 實務中，有某開發區管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平臺公司擔任PPP項目實施機構的情況，社會資本方核查開發區管委會或其所屬管理辦公室相關職責權限或授權文件。對地方政府平臺公司可以作為政府出資人代表，但若作為PPP項目實施機構尚不符合財政部有關規定。

　　 采購價款結算有關法律風險

　　 PPP項目采購價款一般由工程造價及運營管養維護成本、投融資財務成本和投資收益幾部分組成。

　　 對于項目工程造價應在PPP合同中明確約定造價結算標準以及價格調整方式，同時設置傳導條款以將項目承包方合理造價款訴求全部順利導入采購價款。需要特別說明的是，對于基礎設施和公共服務項目一般需要進行政府審計，但根據相關司法解釋，政府審計結果并不當然作為雙方結算的依據，若政府與社會資產方沒有約定項目工程結算最終以政府審計為準的，可以由第三方造價咨詢機構按合同約定的計價計量標準出具的造價結論為準進行結算。

　　 即便是社會資本方無奈接受工程造價以政府審計為準，應在合同中明確約定政府審計應遵循的標準，同時應注意約定在政府審計以外但應計入采購價款的款項的計價計量標準。

　　 　　項目公司股權融資有關法律風險

　　 社會資本可能需要通過項目公司股權融資，相關融資方案可能導致項目公司股權轉讓、甚至控制權轉移。而政府方一般希望社會資本在合作期限內能夠作到穩定持續的投資，因此對項目公司股權轉讓，尤其是控股權轉移甚為敏感。這就需要在PPP合同中提前預留股權融資運作的空間，否則會使股權融資受阻。

　　 　　地方政府支持政策有關法律風險

　　 根據《擔保法》、國發【2014】62號文、財政部財綜[2006]68號以及國辦發〔2015〕42號以及財金[2015]57號文等相關規定：

　　 ①政府擔保承諾無效。

　　 ②未經國務院批準，各級政府不得自行制定稅收優惠或財政優惠政策。對違法違規制定與企業及其投資者(或管理者)繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優惠政策，應堅決予以取消。

　　 ③土地出讓收入和支出實行嚴格的收支兩條線，任何地區、部門和單位都不得以“招商引資”等各種名義減免土地出讓收入，或者以土地換項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。

　　 ④政府不得承諾固定投資回報，嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。

　　 社會資本方應注意核查政府就PPP項目所給出的相關支持政策是否涉及以上法律風險。

　　 　　項目補貼及資源補償有關法律風險

　　 政府為大力推廣PPP模式、提高公共產品和公共服務供給能力與效率，多次出臺政策要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本和公眾共同受益，通過資本市場和開發性、政策性金融等多元融資渠道，吸引社會資本參與公共產品和公共服務項目的投資、運營管理。

　　 因此，社會資本應充分了解擬投資項目的補貼補償、政策性貸款及其他支持政策，盡可能在協議中作出安排，以充分享有相關優待。對于公益性項目，政府財力有限的，盡可能爭取資源補償并在協議中明確約定，如特許經營權、冠名權、廣告經營權以資源開發權、物業和招商服務的機會。

　　 　　項目公司管理及分配有關法律風險

　　 根據現行政策，對于政府與社會資本方合資成立項目公司的PPP項目，社會資本方應在項目公司占有控股地位。為保障項目公司決策統一和效率，社會資本一般要求政府出資人代表放棄對項目公司的決策權、選擇管理人的權利和分紅權利。若項目總承包方也參股項目公司，也可參照處理。實務中，也有政府出資人代表在合作期限內對項目公司一直未實繳出資的情況，此情形下，更應作如此安排。

　　 政府項目采購價款來源有關法律風險

　　 社會資本方應爭取政府提前就PPP項目采購資金來源及籌措作出計劃或安排，涉及稅收地方留成部分、地方行政事業性收費和土地出讓收入以及政府債券的，應核查政府方相應權限及政策限制。

　　 實務有政府承諾將配套土地同步上市，以出讓收入用于支付項目未來采購價款的。需要依法根據土地管理規定、規劃法、土地儲備管理規定和土地出讓收支管理規定等，核查政府權限及相應安排的合法性和可行性。

　　 　　與PPP項目配套或關聯項目的規劃和建設對接有關法律風險

　　 PPP項目中，社會資本應作為項目運營商，對項目整體進行籌劃設計，以確保項目開發進度和投資收益。但在實務中，會涉及以下情形需要事先在協議中作出安排：

　　 ①項目建設配套要包括項目建設必需的項目用地、施工用地、水電供應、施工道路等配套設施，應由政府承諾在項目開前到位、滿足施工條件。

　　 ②PPP項目工程包之外但在設計之內的關聯工程，如水電網管網、綠化工程、跨鐵路橋梁公路段等，往往由地方平臺公司或電力及鐵路行業指定公司壟斷承包，應由政府出面協調，并就相關權利義務及責任作出穩妥設計。

　　 ③還有與PPP項目工程相鄰或嵌套的不在社會資本方投資范圍內的工程項目，也應提前設置有關權利義務及責任條款，使之對PPP項目的規劃設計和建設施工的不利影響降到最低。

　　 　　項目考核有關法律風險

　　 在PPP項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來確認采購對價。因此，對項目的可用性、使用量或績效考核關系到社會資本投資回報預期的實現程度。為了使考核更透明、可操作及可預期，有必要事先全面明確相關考核標準、方法和程序，甚至應當在專項協議文件中明確。

　　 　　項目清算移交有關法律風險

　　 對于政府與社會資本合資成立項目公司的PPP項目，在項目清算移交時常會面臨項目資產移交或股權轉讓的方式選擇，資產移交即由項目公司將項目資產移交政府，再由社會資本將項目公司清算解散;股權轉讓即由社會資本方將其所持項目公司股權全部轉讓給政府方出資人，社會資本全面退出項目公司。社會資本方需要結合項目具體情況和財務稅收等因素提前作好設計。

　　 以上風險還不是PPP項目中社會資本的全部法律風險，且具體法律風險的輕重緩急因項目具體情況而異。目前，PPP項目受各級和各地政府力捧，但作為社會資本仍需要冷靜應對，在專業人士輔助下，對有關風險作出全面預估并擬定穩妥的應對和防控方案，才能確保投資回報。

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