PPP項目各階段法律風險防控——從建筑企業的角度出發

發布日期：2015-11-10來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　多元化經濟高速發展的趨勢下，一些地方政府財政資金的缺乏和城市基礎設施建設需求矛盾愈發明顯。比如在我國，城市基礎設施建設的融資渠道單一、問題多發，基礎設施建設亦是發展緩慢。在此種背景之下，PPP (Public-Private-Partnerships)作為一種新型的投融資模式已經得到了日益廣泛的應用，因此對PPP項目各階段的法律風險防控，已經成為我們一個較為迫切需要討論的話題了。

　　一、PPP項目準備階段法律風險防控

　　(一) 謹慎選擇項目政府主體，防范政府風險

　　1.確保項目主體合法性

　　根據《市政公用事業特許經營管理辦法》、《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，PPP模式下的特許經營權必須經縣級以上政府授權，由被授權的部門具體實施。實務操作過程中，在簽訂《項目合同》之前，社會資本方應當仔細查閱審核特許經營權的授權文件，一般來說授權文件主要分為兩類：一類是縣級以上人民政府發布的規范性文件;另一類是縣級以上人民政府簽發的專項授權書。

　　2.選擇財政狀況好、負債水平低的政府主體

　　大多數PPP項目或者沒有收益來源，或者項目收益無法有效覆蓋項目投資本金及收益。對于這些非經營性項目和準經營性項目涉及的資金缺口很大程度上將依賴財政補貼。因此，對于社會資本方而言，應對地方財政狀況予以實時動態關注，選擇財政狀況好、負債水平低的政府主體進行合作，從而有效降低投資風險。

　　3.考察政府融資平臺的運作能力

　　發改委發布的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》規定，行業運營公司可以作為PPP項目的實施主體。且政府參股的PPP項目公司設立過程中，政府也極有可能通過原有的融資平臺公司注資。此外，不少存量項目的實施還可能會通過對原有平臺公司改制、社會資本增資入股的方式進行。由此可見，在具體PPP項目實施過程中，融資平臺仍將是非常重要的一支力量。融資平臺的運作能力仍應作為項目投資決策過程中的重要考量因素。

　　4.重點關注政府領導班子的信用水平

　　社會資本方對以書記和市長為首的領導班子的執政能力水平、信用水平、契約精神的考量是十分重要的。

　　(二)嚴格審查項目立項材料，確保項目合法性

　　1.人民代表大會決議

　　需要政府付費、政府財政補貼的PPP項目，社會資本方應當要求政府方提供人民代表大會關于該項目預算的決議。

　　2.政府審定的項目實施方案

　　具備特許經營項目實施方案，一方面確保了程序合法，另一方面，實施方案中體現了發改委、財政、城鄉規劃、國土、環保、水利等有關部門的綜合意見，有利于后續工作的協調開展。

　　3.物有所值評價和財政能力論證

　　物有所值評價和財政承受能力論證是十分合理而必要的，是對PPP項目投資風險的有力防控。

　　4.PPP項目目錄

　　在項目準備期，社會資本方應當查閱各級財政部門、發改委公布的PPP項目目錄，以確保程序的合法性。

　　二、PPP項目采購階段法律風險防控

　　(一)選擇恰當程序，確保中標合法

　　1.使用者付費的PPP項目采用非招標采購方式，法律依據不足;

　　2.符合公開招標條件，但擬采用公開招標以外的其他方式采購的，應當辦理審批手續;

　　3.不同采購方式的具體流程存在差異。

　　(二)以合同形式鎖定政府承諾，降低投資風險

　　1.限制競爭;

　　2.稅收優惠條款;

　　3.財政補助及土地出讓等優惠政策;

　　4.負責或協助獲取項目相關土地權利;

　　5.提供相關連接和配套設施。

　　(三)明確項目審批職責的分配及責任承擔

　　1.PPP項目審批職責的分配;

　　2.明確權責并設定違約責任。

　　(四)明晰項目公司投資人的風險承擔方式及股權變更限制

　　1.項目公司投資人應當承擔有限責任;

　　2.項目公司投資人股權變更限制。

　　三、PPP項目執行階段法律風險防控

　　(一)拓寬融資渠道，降低融資風險

　　1.充分利用銀行貸款

　　農業銀行下發《PPP項目信用業務指導意見》，發改委、國開行印發《關于推進開發性金融支持政府和社會資本合作有關工作的通知》。

　　2.用好項目收益權質押融資

　　允許創新擔保方式，通過排污權、收費權、特許經營權、購買服務協議項下權利質押等方式，建立靈活有效的信用結構，切實防范貸款風險。

　　3.積極爭取中央財政融資支持基金

　　對于重點領域項目，政府可以使用包括中央預算內投資在內的財政性資金，通過認購基金份額等方式予以支持。

　　(二)做好合同管理，防范合同風險

　
1.項目合同

　　對于社會資本方來說，應當在項目合同中重點關注以下內容：政府方的承諾，包括資金支持、融資擔保支持、最低需求量保護、通過使用者付費方式獲取的回報分享機制;特許經營權的內容、期限和方式;政府、法律、融資、市場、技術等風險的分擔方式。

　　2.股東合同

　　項目公司的股東構成一般較為復雜，可能包含融資主體、建造主體、運營主體，還可能會有政府指定機構參股。因此，股東合同的關鍵點在于股東出資等義務，以及不同類型的股東基于自身利益訴求享有的股東權利。

　　3.融資協議

　　融資協議的重點在于資金額度、用途限制以及資金回報、擔保等內容。

　　(三)推行精細化管理，防范建設風險

　　有效控制工期、質量和成本從而化解建設風險。

　　(四)合理運用各種手段，防范市場運作風險

　　1.價格動態調整機制;

　　2.最低需求、最低價格風險承擔機制;

　　3.無法預料的技術發展風險

　　四、PPP項目移交階段法律風險防控;

　　1.明確項目合作期限;

　　2.合作期限的變更;

　　3.項目合同的終止

　　(本文來自中天建設集團律師事務部行政事務處主任王慧在2015年10月17日第一屆錢塘建筑論壇上的精彩發言。有改動。)

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