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公共設施特許經營最早出現在2004年建設部發布的《市政公用事業特許經營管理辦法》中，并隨后在市政領域得到廣泛推廣。2015年4月六部委聯合發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，在力推PPP的大背景下對特許經營的實施領域和程序做出了進一步規定。但是，對于什么是特許經營，特許經營的法律屬性是什么，特許經營的范圍多大，這些規定沒能給出清晰的答案，給特許經營的實施造成了很多困惑和困難。近兩年來PPP成為國家經濟發展的新引擎，也使PPP和特許經營關系問題變得尤為突出，困擾了廣大學者和實務界人士。2015年5月國辦發42號文雖然試圖廓清PPP和特許經營的關系，但由于沒有觸及特許經營的本質，有如隔靴撓癢，沒有從根本上解決特許經營的定性以及和PPP的關系。鑒于國家相關機關仍在制定上位的特許經營法和PPP法，本文試圖結合國外特許經營的相關立法，剖析特許經營的本質，厘清特許經營和相關概念的關系，為我國立法機關相關立法提供一定參考。
1特許經營的含義
特許經營也可稱為特許權，來源于英文concession。通過了解國外concession的相關法律和解釋，可對特許經營的含義有更準確的理解。
對公共設施特許權(concession)一詞解釋得最詳細的是歐盟在2000年專門出的關于特許權的解釋性通訊：COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW(2000/C 121/02)。其中對特許權進行了定義并分別對兩種情況的特許權進行了詳細說明。兩種情況的特許權分別是指公共設施特許權和公共服務特許權，本質都屬于公共事務，無實質差異。
根據該通訊的定義，特許權是指下述政府行為：通過該行為，公共機構以合同或(取得第三方事前同意情況下)單邊行為將通常應由其負責的全部或部分對某種服務的管理職能委托給一個第三方，由該第三方承擔風險【1】。
聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)2001年出版了《UNCITRAL關于私人融資基礎設施項目立法指引》(《聯合國指引》)，該指引以特許權作為立法的基礎。指引明確說明，“在很多國家，公共服務屬于政府壟斷或受特別法管轄。在這種情況下，由非公共機構實體提供公共服務通常要求適當的政府機構做出授權。在不同國家法律下不同的表述被用來界定此種授權行為。常用的表述包括下述詞語“特許權(concession)”“特許(franchise)”“許可(licence)”或“租約(lease)””【2】。
蒙古國2010年《特許權法》對特許權的定義是：在根據《特許權法》規定達成的協議基礎上，為向公眾提供基本社會和基礎設施服務的目的而擁有、運營、建造和改建國家和地方所有不動產資產的排他性權利。
綜合上述對特許權的定義和解釋可以看出，特許經營的含義簡單說就是政府將某項公共事務的經營委托給社會資本行使。
2特許經營的特征
從特許經營的含義展開來說，特許經營有如下特征：
(1)特許經營的對象是公共事務
特許經營是政府將公共事務的經營移交給社會資本。公共事務管理是政府的重要職能之一。貝特蘭·羅素認為，政府從它產生那天起就具有兩種職能：一種是消極職能，它防止個人的暴力行為，保護生命和財產，制定并實施法律，維護社會秩序。另一種是積極職能，它幫助實現大多數人的普遍愿望，這種職能在當代包括教育和經濟兩個方面。如果我們細加分類，可把政府職能分為政治管理、社會管理、經濟管理等類型。社會管理職能主要體現在對公共教育、科技、文化、衛生、基礎設施、公共住房、社會保障、環境等一般社會事務的管理【3】。
特許經營下移交給社會資本管理的公共事務，屬于政府應承擔的積極職能，即政府在公共教育、科技、文化、衛生、基礎設施、公共住房、社會保障、環境等一般社會事務上滿足公共需求的職能，可簡單概括為公共產品和公共服務。我國憲法第89條確認了此類事務屬于政府職能。該條規定：國務院的職能包括領導和管理經濟工作和城鄉建設;領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作。同時，憲法授權國務院規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分。該條可以看作憲法對政府應承擔的公共事務管理的事權范圍的原則性劃定。在國外，政府事權范圍規定得更清楚，還發生過市民狀告政府未能提供充分的公共服務的案例。
公共事務的范圍沒有確定的邊界，其范圍可能隨著社會經濟的發展而演變?！堵摵蠂敢芬螅?ldquo;公共擁有設施和私人擁有設施的界限應明確劃分，作為每個國家的公共政策。”
公共事務管理產生于對社會共同事務的管理的需要，因而公共管理的主體、目的、性質、特點、社會責任等方面都體現了公共性，與私人管理的私人性有著明顯的差別。公共事務的主體是政府，目的是提供社會服務，而非獲取利潤，這與私人部門的逐利本性存在根本區別。
(2)特許經營的授權方為政府
由于公共事務的公共性，特許經營的授權方理應是政府。管理公共事務既是政府的權力，也是其義務。
(3)特許經營的被授權方為社會資本
公共事務的管理人本應是政府，但在特許經營下該事務由社會資本行使，因此才需要特許。正如《聯合國指引》所說，公共服務屬于政府壟斷或受特別法管轄，在這種情況下，由非公共機構實體提供公共服務通常要求適當的政府機構做出授權。
(4)特許經營項下公共事務的經營權被委托給社會資本
政府在自行辦理公共事務時也可能委托社會資本參與，例如政府修建還貸公路時將工程發包給建設承包商。特許經營與該類工程合同的差別是在特許經營項下，公共事務的經營權被委托給社會資本方，而在一般的工程合同中，政府仍是公共事務的經營者。
歐盟關于特許權的解釋性通訊中對此有更詳細的解釋。對于工程特許權來說，工程的對價由以下方式構成：僅包括經營該工程的權利(the right to exploit the works)，或既包括該權利，還包括付款。工程特許權的主要顯著特征是：建造工程的對價是被授予經營該工程的權利。這一權利也可以和付款并存【4】。
運營者獲得報酬的方式可以幫助確定誰承擔經營風險。如果運營者承擔了運營該工程或服務的風險(建立并經營該系統)，大部分收入從用戶獲取，尤其是以任何形式收費，則構成了特許權。
經營權也暗含轉移運營責任的意思。這些責任包括與建設有關的技術、財務和管理事項。例如，被特許人有責任進行所需的投資以使公共設施可提供給使用者有效使用。其也有責任支付建設費用。并且，被特許人不光承擔建設過程固有的通常風險，也承擔管理和使用這些設施所固有的很多風險。只有這樣，才構成將經營風險轉移給了非公共機構。
歐盟委員會的觀點是“如果建設成本實質上是由授權機構承擔，承包商并不從直接使用設施的人的付費中收取報酬，這種合同在歐盟法下應理解為公共工程合同(而不是特許權合同)”
歐盟關于工程合同的指令允許在賦予被特許人經營權的同時另行付款并不改變此分析。政府因此承擔了運營該特許權的部分成本以降低用戶的使用價格(提供社會價格)?？赡懿扇『芏嘧龇?保證的固定費率，固定但基于用戶數量的金額等)。這些并不必然改變合同的性質，只要該付款只承擔了建設和運營設施的成本的一部分。
特許權的定義允許政府就實施的工程支付對價款項，只要這沒有消除經營設施所固有的風險的重大部分。也就是說在賦予經營該設施的權利外可以有額外付款。該工程指令指出被特許權人的收入來源必須是經營該設施。
盡管在大多數情況下，建設工程的用戶直接付費是否是收入的來源是判斷(特許權)的重要因素，在投資中所涉及的經營風險的轉移才是決定性因素，尤其是在授權機關還支付了一筆金額的情況下。
另一方面，運營所涉及的融資安排產生的風險，可以稱為經濟風險，是特許權的一部分。這種風險高度取決于被特許人能從使用建設工程的量上獲得的收入，也是區分特許權和公共工程合同的重要因素。
結論是，運營特許權產生的風險通過經營權轉移給被特許人。在授權人和被特許人之間具體的風險劃分將根據其各自管理相關風險的能力個案決定。如果公共機關通過下述方式承諾承擔管理項目產生的風險，例如，保證融資將得到補償，則不存在風險。歐盟委員會認為這種合同屬于工程合同，而不是特許權【5】。
3特許經營的分類
特許經營按不同的角度可以有不同的分類，以下主要從付費形式和操作模式兩個方面進行分類。
(1)按付費形式的分類
按照上述歐盟委員會的解釋，特許經營權人取得收入的方法有兩種：完全用戶付費和用戶付費加可行性補貼。對特許權的構成，歐盟委員會強調社會資本必須取得經營公共設施的權利，其報酬主要來自于該經營行為。因此，對于完全不具有經營性的公共設施，即完全由政府付費的情形，似乎無法納入到其關于特許經營的定義中。
有些國家的特許權法并沒有從付費形式上進行限定。蒙古國2010年頒布的《特許權法》被歐洲復興開發銀行認為是非常符合最佳國際慣例和非常有效的一部私人投資公共設施法律【6】。該法并沒有限制特許權人從政府獲得部分或全部付費【7】。
巴西2004年《PPP法》則將政府提供可行性補貼的特許權安排稱為資助型特許權(Sponsored Concessions)，將完全由政府付費的特許權安排稱為行政特許權(Administrative Concessions),以此區別于用戶付費的一般特許權(Common Concessions)【8】。
(2)按操作模式的分類
根據特許經營人在項目中具體承擔的責任，可以分為BOT、TOT、ROT、BTO等各種形式。關于不同模式的含義已有很多介紹，此處不贅述。
對于哪些模式可以納入特許權的范圍，不同國家有不同認識。蒙古國2010年《特許權法》被認為是包含了很廣泛的模式。該法明確列舉了以下模式：BOT,BT,BOO,BOOT,BLT,DBFO,ROT，同時兜底條款規定按照特許權的標的及提供的工程和服務的具體情況也可以采取其他形式。
《聯合國指南》中則提到了以下模式：BOT,BTO,BROT,BOOT,BOO,ROT,MOT,ROO,MOO,DBFO等。
4特許經營與PPP的關系
PPP通常認為是一個很寬泛的概念。例如世界銀行采用的定義【9】：“是私人實體和政府實體之間的為提供公共產品或服務而達成的長期合同，在該合同下，私人實體承擔重要風險和管理責任，并且其報酬和績效掛鉤。”
歐盟委員會對PPP的定義【10】：“PPP是指公共部門和私人部門之間的一種合作關系，其目的是為了提供傳統上由公共部門提供的公共項目或服務”
由于沒有一致的PPP定義,對于PPP的實施范圍也存在不同的看法。一般認為PPP包括以下形式：管理合同/委托合同，特許權類合作模式(例如BOT,TOT,LOT,BOOT等)，以及非特許權類合作模式(例如完全政府付費的合作模式，英國提倡的PFI模式)。
PPP法和特許權法實際上代表了兩大法系兩種立法思路的發展。PPP稱呼來源于英美法，最早稱為PSP(Private-Sector-Participation)，由于PSP強調私人部門參與，容易和私有化混淆，影響了該稱呼的推廣，因此現在一般稱PPP。英美法系重實用，重解決問題，而不嚴格講究法律關系和法律體系建設，因此PPP概念包羅萬象，應用靈活，不管是否構成特許權，只要是一種長期合作關系，在這種關系下轉移了政府的實質風險，則可以稱為PPP。
大陸法國家更重視法律體系建設和法律概念嚴謹。在規范私人投資公共設施建設的初期，試圖通過特許權界定私人投資公共設施領域的行為。但由于前述提及的特許權的內涵和特征，其更適用于用戶付費或用戶付費加政府可行性補貼的情形，因此這些國家認識到特許權法不能涵蓋PPP的全部形式。例如英國所提倡的PFI模式，即由私人資本負責融資、建設和維護，但公共服務本身并不轉移給私人資本，因而無法納入到特許權的框架內。
歐洲復興開發銀行總結，過去十年來，歐洲復興開發銀行所覆蓋區域的國家傾向于將立法側重點從以BOT為主的特許權轉向更廣范圍的PPP安排，包括不一定包含建設或用戶付費的合同，以及期限更短的管理合同和委托合同。因此，最近幾年來我們看到很多國家在除特許權法律外，同時制定了PPP法律【11】。例如法國，過去只有特許權法，2008年通過了PPP法，將政府付費DBFOM合同定義為合作合同(Partnership Contract)。巴西2004年通過PPP法，規定了政府資助和完全政府付費的合同形式，但仍然定義為特殊類別的特許權。
通過以上對特許權含義和PPP含義的分析，以及兩種立法思路的發展，我們可以簡單總結PPP和特許經營的關系如下：
(1)特許經營屬于PPP的一種形式，如果PPP合同構成了政府將公共事務的經營權轉移給社會資本，則同時構成了特許經營。
(2)對于不具有經營性的公共事務，一般認為無法設定特許經營，但也有國家(例如巴西)通過創造行政特許權，將社會資本經營此類公共事務的合同界定為一種特殊的特許權，該類特許權通過PPP法規定。
(3)如政府并未將公共事務的經營權轉移給社會資本，盡管社會資本承擔了融資、建設、維護等風險和責任，并根據績效獲取報酬，不構成特許經營，但屬于PPP的一種形式。
(4)PPP 強調的是政府和社會資本之間的合作關系，其本身并不是一種獨立、統一的合同形式，而是在公共事務管理中通過合理分配風險和利益形成的政府和社會資本之間的長效合作機制，可以建立在各種類型的合同關系上，例如管理合同/委托合同，特許經營合同，服務合同等，也可以通過股權合作建立合資關系。特許經營合同只是PPP合同中的一種形式。
5特許經營與私有化的關系
特許經營很容易與私有化混淆，尤其是對于私有化的項目需要取得政府批準或許可的情況下，更容易認為這種批準或許可就是特許經營的特許。但是，特許經營和私有化的對象存在本質的區別。前已述及，特許經營的對象是公共事務，是本來應由政府管理和提供的公共產品和公共服務，由于融資和提高效率的需要，交給社會資本經營，但項目的公共屬性仍保持不變。
公共事務的目的與私人事務的目的有本質區別。公共事務的目的是社會效益最大化，而私人事務的目的是利潤最大化。私有化的過程即表明了一項事務從公共事務逐漸演變為私人事務。
雖然有人認為私有化也是PPP的一種形式，政府在此類項目中風險最低、責任最小，但私有化后項目的公共屬性也降到最小，經營該事務的目的轉變為利潤最大化。政府只能通過準入管理、資格審查、價格管制、行政監督等手段對其進行管理。例如私立醫院，除了非營利性私立醫院(私立醫院的例外情形)外，系以營利為目的，因此政府提供公共基本醫療服務不能依賴私立醫院，必須以公立醫院為主導。
因此，私有化并不能解決政府公共事務管理的融資和效率問題，并且正因為私有化將改變項目的公共屬性，大多數人不認為私有化是PPP的一種形式。
6特許經營與行政許可
特許經營與行政許可的關系直接牽涉特許權是否是一種行政許可，特許經營合同是否是行政合同。關于特許權和特許經營合同的性質，一直存在私法和公法性質的理論之爭，至今理論上尚無定論。但實踐中，由于新修訂的《行政訴訟法》以及最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確將特許經營協議納入行政協議的范圍，特許經營協議的公法性質恐怕沒那么容易改變。
在特許經營協議列入行政協議范圍的前提下，特許經營權被認為是一種行政許可權也在所難免?！缎姓S可法》第12條第(2)項提到的“公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”即被認為是政府特許經營項下的特許事項。人大法工委《行政許可法釋義》明確說明：“專營權利的賦予，即特定行業的市場準入，主要是公用事業服務等行業，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關的行業。這些行業由于其整體性和統一性的特點，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務效能。因此，進入這些行業要實行準入制度，要設定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優質服務。”
盡管特許經營權被認為是行政許可的一種，但特許經營和行政許可存在重大區別，在理論和實務中，似乎更應該遵循民法的原則和精神處理特許經營權的相關問題。
(1)行政許可系政府基于公民、法人或其他組織申請，經審查，準予其從事特定活動的行為。而特許經營是政府將本應由其行使的公共事務管理職能通過特許方式轉移給社會資本行使，因此，更多的時侯是政府先發起特許項目，由社會資本選擇是否參與，更體現了雙方的平等性。
(2)行政許可下，被許可方從政府取得從事某種活動的權利并不需要支付對價，有些行政許可(例如探礦權)雖然要求被許可方履行一定義務，但該類義務通常是維持行政許可的最低義務。而特許經營下往往要求被特許方承擔一定投資義務作為獲取特許經營權的對價。
(3)行政許可下，行政許可權的授予不存在談判的余地，基本屬于政府的單方面決定事項。而特許經營的安排則通常是政府和社會資本談判的結果。
(4)行政許可項下通常不需要政府和被許可方簽訂合同，但特許經營要求政府和社會資本簽訂特許經營合同，通過合同規范特許權的具體實施事項。
從更深層次來說，特許經營所承載的功能是政府如何實現其本身應承擔的提供公共服務的任務，而行政許可的功能是政府通過設定和行使審批權利實現對社會、經濟和文化事業的管理和控制。公共服務和行政審批屬于政府的兩種不同的職能。因此，將特許經營和行政許可混為一談，削弱了政府在提供公共服務上所本應承擔的責任，同時強化了政府在實施特許經營時的權力意識，縱容了政府干涉特許經營的隨意性，降低了特許經營在憲法和行政法意義上的法律地位，導致了立法的不嚴肅。特許經營的實踐也體現了這一點，盡管《行政許可法》明確規定設定行政許可需由法律確定，但地方政府仍自行出臺地方性的市政特許經營辦法設定特許經營權。這說明地方政府一直將特許經營簡單視為政府機關行使行政審批的一種情形，并未認識到特許經營中隱含的轉移政府公共服務職能，需立法機關特別規定方可實施的法治要求。
將特許經營視為政府審批的一種情形，極易促使政府隨意將其管理公共服務的職能通過許可形式轉移出去，既不承擔責任，還可以隨意干涉、處罰被特許方，使被特許方處于十分被動、弱勢的地位，非常不利于政府特許經營在我國的發展。
7對制定我國特許經營法和PPP法的粗淺建議
目前我國尚未出臺真正意義上的法律對特許經營行為和PPP合同進行規制，這構成我國進一步發展特許經營和PPP項目的軟肋。基于上述對特許經營含義和與相關概念關系的分析，本人提出以下幾點粗淺意見，以期對制定特許經營法和PPP法有所裨益。
(1)特許經營法和PPP法是吸引社會資本投資公共基礎設施建設的兩種思路。雖然有些國家同時制定了特許權法和PPP法，但往往是因為在初期只有特許權法，后來由于特許權法不能涵蓋PPP的所有情形，因而另行制定PPP法。我們國家在總結其他國家經驗的基礎上，應正確認識特許經營和PPP的不同含義，不需要兩部法律重復性的規定同樣的內容，應選擇一種立法思路，制定出一部完整、統一、協調的法律。
(2)由于PPP法適用面更廣、形式更靈活、原則性和倡導性更強，更適合現代社會復雜多變的形勢和大眾創新的時代要求，更利于對政府和社會資本起到好的引導作用，因此，應作為促進社會資本投資公共基礎設施的主導法律。
(3)由于特許經營涉及政府將其公共事務經營管理職能轉移給社會資本，理應制定一部特許經營法，對此種行為通過人大或人大常委會予以認可，否則政府行為有違憲、違反政府組織法的嫌疑。但鑒于PPP法將對政府和社會資本如何從事公共基礎設施投資、建設和運營提出更具體和更細致的要求，特許經營法應限定在解決法律層面政府此種行為的合憲性上，避免和PPP規定造成重復和沖突。例如巴西后制定的《PPP法》即規定所有PPP項目都適用該法律，但如果項目同時屬于特許權，也應符合《特許權法》的規定。
(4)由于PPP法囊括范圍很廣，包括一些建立在管理合同、服務合同基礎上的項目也可能納入到PPP范疇，在不限制政府和社會資本采用形式多樣的合作模式建設公共設施的前提下，應有針對性、方向性的提供優惠政策和財政支持政策，以確保真正做到政府職能、風險和責任的轉移，促使PPP在良性的軌道上健康發展。因此，在規定PPP項目所能享受的政府優惠和扶持政策時，不能一概而論，而需要考量PPP項目的具體情況，做出選擇性的安排。在這一方面，特許經營類的PPP由于實現了政府職能、風險和責任的根本轉移，應是PPP項目的優選之一。
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