墊資承包合同的風險與防范

發布日期：2014-06-19來源：本站編輯：李香玉

[摘要]

　　墊資承包又稱帶資承包，指在工程項目建設中，承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完備后，在由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式或融資模式。主要類型有常見的延期付款工程、約定帶資建設的交鑰匙工程如出口信貸，以及BOT(特許經營)等較前沿和先進的帶資承包方式。

　　目前，實踐中主要有以下幾種表現形式：(1)工程進度款不按月支付，而是施工至一定總量、價或形象進度再開始付款，或按月支付完成量的百分比; (2)用黑白合同的形式來簽訂墊資合同或墊資條款;(3)用質量保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款;(4)用履約保函或者履約保證金的形式來簽訂墊資合同或墊資條款;(5)用借款合同來簽訂墊資合同或墊資條款;(6)以合作建房的形式來簽訂墊資合同或墊資條款等。

　　實踐中，建筑工程墊資合同可能存在如下風險：(一)企業間借貸的風險：如果施工企業墊付資金由發包人用于其他用途，其性質就不是工程墊資而是企業之間拆借資金。

　　(二)為墊資施工向銀行貸款帶來的風險：承包方用于墊資的資金中，一部分通常是通過貸款而來。當發包方出于種種原因無法按照預定計劃給付工程款時，會造成貸款無法按時歸還，引發計收罰息、損害承包方的信貸信譽的嚴重后果，甚至可能貸款銀行提起訴訟、要求強制執行等司法程序影響企業的正常經營。

　　(三)賒欠材料、設備款的風險：在工程墊資的實際操作中，承包方為了加快工程進度、確保不延誤工期前提下，往往用賒欠材料、設備款的方法來減少前期墊資金額，將自己承擔的最大風險最大限度的轉嫁給下游供貨商。這種方式能否可行決定于兩個因素：材料商、設備商的良性選擇與發包方及時給付工程款，否則，將易導致出現賒欠材料與設備款的風險。

　　(四)發包人本身導致的風險：在工程承、發包過程中，發包人常以各種理由拖欠甚至拒付工程款，使承包方陷入被動局面。

　　(五)承包人因為墊資而拖欠農民工工資的風險：由于承包方普遍進行巨額工程墊資，一旦發包人不能及時給付工程款時，承包方的資金無法周轉，拖欠農民工工資就成為必然的結果，承包人也無能為力。長此以往，導致承包人信譽及經濟損失慘重。 (六)承包人因墊資過多而無力繼續施工帶來的違約風險：承包人因為簽約時考慮不周，輕視了墊資施工會遇到的難度，有時出現墊資過多而無力繼續施工的窘迫狀況，大量“爛尾樓”的出現多是承包人遭受嚴重經濟危機陷于破產造成的。

　　(七)因墊資施工造成資金困難而采取違規行為帶來的風險 ：墊資后承包人面臨材料商、設備商、施工工人、貸款銀行的巨大壓力，可能會偷工減料、降低施工標準，或者干脆將工程進行整體轉包的方式來轉嫁風險。

　　墊資施工是把雙刃劍，為了更好的保障施工企業的經營效益，在預防墊資風險方面，應注意以下幾點要求：

　　1、嚴格標前評審管理施工企業首先應對擬墊資項目進行可行性研究，尤其是在工程報價、工程質量、項目成本和資金回收等相關方面作可行性分析，充分考慮到自己的墊資能力、范圍和墊資后收益問題;同時也要考慮到中標后發包人是否能在承包人履行墊資條款義務后，撥付后期資金;如果撥付不了或不能按約撥付，應當啟動何種救濟渠道和手段。

　　2、選擇可靠的合作方要對建設單位資信特別是首度合作的建設單位進行嚴格的資信調查，包括開發項目的用地性質、真實性、抵押情況和建設單位的注冊情況、項目資金的來源以及到位情況、既往經營業績、履約能力以及社會信譽等各方面情況。

　　3、謹慎把握墊資額度施工企業應仔細核算墊資額，充分預測市場風險，預防材料大幅漲價帶來墊資額大幅度增加，否則易陷入因測算不準確，墊資額超出承擔能力而無力繼續施工的窘境。

　　4、嚴格合同簽訂管理施工企業在企業內部應從程序和實體兩個方面把好簽約質量關。程序上，對簽約權的行使要有規范化的操作流程;實體上，對合約條款要作綜合評審。

　　5、強化簽證與索賠管理建設工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點，履行過程中必然出現合同未約定事宜或需變更事項，需要通過簽證予以補充或確認。同時，對于出現非己方原因或者非雙方可預見事件所造成的損失，一方可以通過索賠向對方提出經濟補償和(或)工期順延等要求，來維護自身權利。簽證與索賠是施工合同履行中的常規行為，是順利履行合同和實現預期利益的重要手段和法律武器。施工企業應當注意簽證與索賠的期限和程序，做到邊施工、邊取證、邊索賠，使自身利益得到最大限度的保障。

　　6、按照國際慣例深化中間結算，嚴格竣工程序，按時提出竣工結算要按照國際慣例，加強工程進度款的中間結算，另外，竣工工程拖欠款的風險性很大，因此必須要在竣工后按照合同約定及時辦理竣工結算。對竣工結算的辦理條件、程序、時限要在合同中加以明確約定，施工企業要確保按時完工，及時辦理竣工驗收，收集并整理好原始憑據，抓緊建設方實物供料的結算和己付工程款的核對，為竣工結算創造條件。竣工結算資料要按時提交并注意完善對方的簽收手續。

　　7、用好優先受償權，把握優先受償權的行使期限《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條規定“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。對施工企業而言，如在約定期限內不能完成結算給付工程價款或建設方有意拖延時日的話，一定要及時采取訴訟等法律措施，避免因超過時限而喪失優先受償權。訴訟中應當依法確認工程價款優先受償權，做好財產保全措施。

　　8、及時主張權利，把握訴訟時效建設工程施工合同的訴訟時效為權利人知道或應當知道其權利被侵害之日起兩年。保存訴訟時效的方法很多：可以通過發律師函、發掛號信、續簽債權文書、公證送達催討函，提起訴訟或仲裁等方式。

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