合同變更與索賠（國(guó)際工程）

發(fā)布日期：2016-02-16來(lái)源：編輯：流水

[摘要]

　　 導(dǎo)讀

　　 結(jié)合多年實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，對(duì)分包合同進(jìn)行了簡(jiǎn)要的闡述，分別對(duì)供應(yīng)商、分包合同的要點(diǎn)、索賠以及爭(zhēng)端結(jié)合實(shí)例進(jìn)行了詳細(xì)的說(shuō)明

　　 引言

　　 國(guó)際工程承包中普遍采用工程分包的方式。中國(guó)工程企業(yè)通過(guò)國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)獲得了一些大型工程項(xiàng)目的總承包權(quán)后，由于這些項(xiàng)目工程量巨大，所涉及的專業(yè)較多，且技術(shù)復(fù)雜，總承包商往往不可能單靠自己的力量完成整個(gè)項(xiàng)目，其中的一些甚至大部分工作，有必要分包出去。

　　 有些國(guó)家法律明文規(guī)定，必須將工程的相當(dāng)大的比例分包給當(dāng)?shù)胤职獭２捎霉こ谭职徒M成聯(lián)營(yíng)體投標(biāo)對(duì)我國(guó)工程企業(yè)贏得國(guó)際工程總承包十分有利。例如，世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行對(duì)發(fā)展中國(guó)家的施工貸款項(xiàng)目，對(duì)當(dāng)?shù)爻邪潭加?.5%的商務(wù)報(bào)價(jià)優(yōu)惠。參與這種項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)，如果當(dāng)?shù)爻邪虒?shí)力較強(qiáng)，外國(guó)承包商又無(wú)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，由于價(jià)格上相差7.5%，顯然競(jìng)爭(zhēng)不過(guò)人家。但有些項(xiàng)目也可能寫(xiě)明，如果外國(guó)承包商與當(dāng)?shù)爻邪探M成聯(lián)營(yíng)體一起競(jìng)標(biāo)，就有權(quán)享受7.5%的中標(biāo)價(jià)格優(yōu)惠，從而給我國(guó)承包商提供了選擇機(jī)會(huì)。有志于“走出去”的中國(guó)工程企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分了解這些規(guī)定，以便做出合理選擇。

　　 “If you know the enemy and know yourself,you need not fear the result of a hundred battles”[美國(guó)陸軍第3騎兵團(tuán)英譯本孫子兵法]

　　 1 分包商的主要類型

　　 國(guó)際工程的分包商通常分為以下三種類型：

　　 1.1 總承包商在投標(biāo)書(shū)中寫(xiě)明的分包商。總承包商中標(biāo)后，擬將工程中的某些部分分包給某分包商。對(duì)于這類分包商，若業(yè)主授予總承包商合同時(shí)沒(méi)有提出疑義，則總承包商無(wú)須再經(jīng)過(guò)業(yè)主另行批準(zhǔn)，因?yàn)楣蛡蛟摲职淌强偝邪掏稑?biāo)時(shí)的一個(gè)條件，業(yè)主接受了總承包商的投標(biāo)，即意味著對(duì)該分包商的批準(zhǔn)。如果總承包商中標(biāo)，則由協(xié)議和其他分包文件構(gòu)成的分包合同將依法生效。

　　 1.2 總承包商在中標(biāo)后雇傭的分包商。總承包商在雇傭此類分包商之前，應(yīng)按主合同中的相應(yīng)規(guī)定，上報(bào)業(yè)主、業(yè)主代表或咨詢工程師批準(zhǔn)。報(bào)批時(shí)，應(yīng)附該分包商資格情況介紹、擬分包的工作范圍以及相關(guān)的分包工作何時(shí)開(kāi)工等。

　　 1.3 業(yè)主指定的分包商。在主合同的招標(biāo)文件中，有時(shí)規(guī)定業(yè)主、業(yè)主代表或其咨詢工程師有權(quán)指定分包商，或者提供一個(gè)分包商名單，要求總承包商從中選定分包商。但有的合同條件又對(duì)業(yè)主或咨詢工程師指定分包商這一做法進(jìn)行了限制：如果總承包商有充分的理由認(rèn)為該指定分包商在財(cái)務(wù)、經(jīng)驗(yàn)、能力等方面不能滿足要求，或指定的分包商就分包的工作拒絕承擔(dān)總承包商按主合同向業(yè)主承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)時(shí)，總承包商就沒(méi)有義務(wù)雇傭該指定分包商。

　　 中國(guó)工程企業(yè)選擇分包商時(shí)，應(yīng)詳細(xì)了解分包隊(duì)伍的技術(shù)力量、施工設(shè)備的裝備水平、類似工程經(jīng)驗(yàn)、聲譽(yù)與信譽(yù)、近幾年的財(cái)務(wù)狀況和開(kāi)具保函的能力等。對(duì)于工程量比較大的分包工作，可以采用招標(biāo)方式;如果分包工作量比較小或工期比較緊，分包的工作專業(yè)性強(qiáng)，也可以采用議標(biāo)方式。

　　 2 分包合同要點(diǎn)

　　 一個(gè)好的分包合同是管理好分包商的前提條件。實(shí)際上，從某種意義上講，對(duì)分包商的管理也就是對(duì)分包合同的管理。一般來(lái)說(shuō)，分包合同包括分包合同協(xié)議書(shū)、技術(shù)建議書(shū)、商務(wù)報(bào)價(jià)表、分包合同條件、分包工作范圍、工程量、分包施工標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，以及圖紙等。其中，分包合同條件是整個(gè)合同的要件，它用來(lái)規(guī)定總承包商與分包商雙方的職責(zé)、義務(wù)和權(quán)利，是管理和執(zhí)行分包合同的依據(jù)，編制時(shí)應(yīng)特別加以注意。分包合同涉及范圍基本上與主合同類似。在編制分包合同文件時(shí)，應(yīng)注意以下方面的內(nèi)容：

　　 2.1 分包工作的范圍。分包合同應(yīng)通過(guò)各個(gè)相應(yīng)的分包文件劃分清楚分包工作的內(nèi)容和范圍。當(dāng)一個(gè)主合同有若干個(gè)分包合同且這些合同之間有一定的銜接、關(guān)聯(lián)和接合時(shí)，對(duì)各個(gè)分包合同的工作內(nèi)容的規(guī)定應(yīng)更加詳細(xì)和準(zhǔn)確，以便劃清相互之間的職責(zé)和權(quán)力，防止在分包工程執(zhí)行的過(guò)程中就工作范圍方面的問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。

　　 2.2 規(guī)定的完整性。分包合同的規(guī)定要完整，即不但有正向規(guī)定，還應(yīng)該有反向規(guī)定;既有要約、承諾，還有約因和允諾，防止分包商違約時(shí)，總承包商采取的行動(dòng)沒(méi)有合同依據(jù)。例如，對(duì)于運(yùn)輸分包合同，在規(guī)定分包商必須保證按時(shí)運(yùn)到指定的地點(diǎn)，并保證被運(yùn)輸?shù)脑O(shè)備、材料不被損壞的同時(shí)，還應(yīng)規(guī)定，如果違反這一合同要求，總承包商可以采取的措施和享有的其他權(quán)利。

　　 2.3 主合同與分包合同的關(guān)系。對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)，分包商的違約都被視為總承包商的違約，而分包合同中不可能將主合同的相關(guān)內(nèi)容全部列入，為了能使主合同的相關(guān)條款約束分包商，使總承包商免于承擔(dān)分包商違約造成的后果，在分包合同中應(yīng)規(guī)定：“分包商應(yīng)被認(rèn)為已經(jīng)閱讀主合同并熟悉了主合同中規(guī)定的一切技術(shù)要求;分包商同意接受主合同中約束總承包商的條款，并承認(rèn)此類條款就分包合同涉及的工作來(lái)說(shuō)對(duì)分包商具有同樣的約束力。”

　　 中國(guó)工程企業(yè)做好分包合同管理工作，需要保證分包商的利益，明確分包商的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。關(guān)于分包商的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任，有一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的原則，即分包商要為總承包商分擔(dān)對(duì)應(yīng)于分包工程的那部分風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。這通常被認(rèn)為是一種合理的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。無(wú)論是指定的分包商，還是總承包商自行雇用的分包商，分包合同中均應(yīng)做出類似的規(guī)定，以明確那些應(yīng)由分包商承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。一般認(rèn)為，此類風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任除涉及與分包合同相關(guān)的工程、物資、材料、設(shè)備或服務(wù)外，還包括由于分包商、其代理人、工人或工作人員的疏忽或?yàn)E用總承包商的臨時(shí)工程等引起的索賠、訴訟、賠償?shù)取?/p>

　　 除此之外，在總承包商取得整個(gè)工程(或包含分包工程的部分或區(qū)段)的接收證書(shū)之前，分包商還對(duì)分包工程負(fù)有照管責(zé)任。對(duì)于可能發(fā)生的導(dǎo)致分包工程、物資和包括第三方財(cái)產(chǎn)損毀及人員傷亡等方面的風(fēng)險(xiǎn)，分包商有責(zé)任予以投保，并按分包合同規(guī)定的保險(xiǎn)金額理賠。

　　 價(jià)格及支付條件是分包合同中體現(xiàn)分包商權(quán)益的重要內(nèi)容。分包合同的談判是雙方在平等、自愿、公平、誠(chéng)信的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的過(guò)程。理想的情況是，分包合同的價(jià)格應(yīng)適當(dāng)?shù)陀谥靼贤瑑r(jià)格的某一百分比，這樣可以給總承包商留下獲取管理費(fèi)和利潤(rùn)補(bǔ)償?shù)暮侠砜臻g。分包合同價(jià)格方式一般采取單價(jià)合同，付款時(shí)間安排一般滯后于主包合同的付款時(shí)間安排。而像設(shè)備、材料采購(gòu)或特殊的技術(shù)咨詢服務(wù)的付款，應(yīng)另行約定。

　　 在向分包商支付時(shí)，總承包商有權(quán)扣除的款項(xiàng)除了預(yù)付款的償還外，通常還應(yīng)包括保留金。一般情況下，分包合同中保留金的百分比不應(yīng)低于主包合同規(guī)定的百分比。

　　 3 分包合同索賠及爭(zhēng)端

　　 在國(guó)際工程承包合同的履行過(guò)程中，如何處理分包合同的索賠及爭(zhēng)端，是一個(gè)非常具體和現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。常見(jiàn)的索賠及爭(zhēng)端主要發(fā)生在以下幾個(gè)方面：

　　 3.1 支付問(wèn)題。咨詢工程師有權(quán)決定向指定分包商直接支付。如果分包商對(duì)工程師所做決定的公正性持有異議，他可以啟動(dòng)分包合同中規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序;如果總承包商有理由認(rèn)定咨詢工程師在做出決定時(shí)偏袒了指定分包商，總承包商則可按主包合同規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序提請(qǐng)咨詢工程師重新做出決定，直至提交裁決乃至仲裁。

　　 3.2 工程變更的價(jià)格問(wèn)題。當(dāng)按主包合同的變更規(guī)定發(fā)生變更時(shí)，分包合同變更的價(jià)格也應(yīng)該公平、合理。問(wèn)題是，沒(méi)有合適的單價(jià)和價(jià)格可以參照，“公平、合理”的價(jià)格由誰(shuí)來(lái)認(rèn)定，F(xiàn)IDIC合同條件對(duì)此未作規(guī)定。這無(wú)疑會(huì)成為分包合同爭(zhēng)端產(chǎn)生的一個(gè)根源。爭(zhēng)端一旦發(fā)生，雙方只有依賴于良好的合作愿望通過(guò)協(xié)商來(lái)解決問(wèn)題。如果協(xié)商不成，分包合同的爭(zhēng)端解決約定將成為最終的選擇。

　　 3.3 分包商享受主包合同權(quán)益的問(wèn)題。在分包合同的履行過(guò)程中，分包商可以通過(guò)總承包商向業(yè)主索賠費(fèi)用補(bǔ)償及工期延長(zhǎng)，以及因物價(jià)上漲和法律變化引起的合同價(jià)格上漲等。一般來(lái)說(shuō)，只要分包商的索賠理由合理充分，且不與總承包商的利益相悖，總承包商就應(yīng)毫無(wú)保留地支持分包商的索賠請(qǐng)求，并以總承包商的身份和地位促使索賠盡快實(shí)現(xiàn)。但在任何情況下，分包商的權(quán)益要求都不應(yīng)超越總承包商根據(jù)主包合同所擁有的權(quán)益。

　　 作者：劉玉珂 周嘯東

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