國際工程EPC合同對指定分包商的通常處理及責任分擔方式

發布日期：2016-02-04來源：編輯：流水

[摘要]

　　 指定分包商(Nominated Subcontractor)，在國際大型基礎設施工程總承包界普遍存在，通常是指由項目業主或合同管理方直接選定，為完成某項特定工作內容與總承包商簽訂分包合同的特殊分包商，總承包商需負責對指定分包商工作的監督和協調，有權按照分包合同價格一定比例提取管理費和合理利潤，并依據總承包合同中關于指定分包的責任分擔、違約救濟條款及與指定分包商的分包合同的約定享有權利，承擔義務。

　　 指定分包商與一般分包商的區別

　　 就與總承包商的關系而言，指定分包商在合同關系和管理關系方面與一般分包商處于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差異體現在：

　　 1、確定分包商的權利主體不同

　　 指定分包商由項目業主或項目業主的合同管理人選擇;而一般分包商是由總承包商在與項目業主簽訂總承包合同后自主選擇的，只要總承包合同允許總承包商進行分包，總承包商就可以自由確定分包人，項目業主一般不干預。

　　 2、工程款的支付開支項目不同

　　 指定分包商的工程款通常是項目業主通過單獨的招標程序或與指定分包商談判確定，因此這部分工程款是單獨列支的。如FIDIC(國際咨詢工程師聯合會)制訂的紅皮書標準合同條件就將指定分包商的工程款列入“暫列金額”(“Provisional Sum”)予以支付;而一般分包商的工程款是從總承包商自己相應的工作內容項目內支付。

　　 3、責任分擔的約定不同

　　 對指定分包商分包范圍的確定和調整、工期進度的要求、違約救濟和途徑甚至賠償范圍，一般均由業主事先確定，除非由于總承包商未能就指定分包部分在總承包合同項下獲得某種程度的責任豁免或責任平移，通常總承包商不會就上述內容重新與指定分包商進行談判;而一般分包商的義務和責任則完全由總承包商根據總承包合同的要求，結合其自身的風險承擔能力，由其自主設計與分包商之間的風險和責任轉移機制。

　　 項目業主指定分包商的緣由

　　 項目業主之所以指定分包商完成某些特定的分包工程，從國際工程實踐中來看，主要是基于以下幾種理由：

　　 1、在某些監管不那么嚴格的國家，項目業主在項目前期規劃開發過程中，已通過“偷跑”的形式，在獲得項目環境影響評估報告(EIA)批復和融資關閉前，已聘用某些施工承包商，進行現場地基處理，甚至國內通俗稱謂的“三通一平”或“五通一平”的工作，而在項目融資關閉后，又希望通過總承包合同，將該部分前期已完成的工作成果轉化為指定分包合同內容，并由此被項目總融資方案所覆蓋;

　　 2、項目業主基于對總承包商所選擇的分包商資質和業績的不完全信任心態，為了在技術和工藝復雜的部分項目中，起用有技術優勢和良好業績的分包商，以在保證工期和質量的前提下更好地完成合同任務，但又希望總承包商能承擔起交鑰匙總承包的單一主體合同責任(single point liability under turn-key contract),以滿足融資銀行的要求，并使相關分包價款也能被項目總融資方案所覆蓋;

　　 3、項目業主關聯公司具有從事類似工程的采購、施工甚至部分服務分包工作的能力和業績，所以，也希望在其投資開發的項目建設中分得一杯羹，因此，也會要求總承包商指定其關聯公司擔任某些其擅長的分包領域的工作，但也希望總承包商能承擔起交鑰匙總承包的單一主體合同責任(single point liability under turn-key contract),以滿足融資銀行的要求，并使相關分包價款也能被項目總融資方案所覆蓋;

　　 4、項目業主基于某些難以明說的資金短缺需求，尤其是總投資額動輒上百億人民幣的大型基礎設施建設項目，為滿足當地法律或融資銀行對于項目資本金的到位時間要求和最低股債(equity/debt)比例要求，有時會動一些腦筋要求總承包商以“指定分包”的名義配合業主，通過其關聯公司，“洗”出一些資金來充當后續的項目資本金需求，印度、印尼以及土耳其等以私人投資為主的大型建設項目中，這類現象非常普遍。當然，這些暗藏的理由和交易不會在項目合同和融資文件中顯示出來，否則對于總承包商和業主來說，如被融資銀行坐實，均將承擔一定的法律責任(這部分內容將另行撰文論述)。

　　 總承包商對指定分包商的合理反對權問題

　　 原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，總承包商應對指定分包商的工作向項目業主承擔責任。但是，因為指定分包商由項目業主直接指定，分包合同的合同條件也是項目業主確定的，總承包商沒有選擇權和合同決定權，如果指定分包商實際不具備履行分包工作的能力，就會直接導致總承包商不能如期、合格地完成總承包合同下的工作，總承包商不僅要對項目業主承擔違約責任，自己也會蒙受損失。此外，如果分包合同規定的指定分包商的義務和責任低于(或者弱于)總承包合同中總承包商的義務和責任，當分包商違約時，總承包商可能就會對分包工程承擔額外的法律責任。因此，合同中應當設立一種對總承包商的保護機制，以避免項目業主濫用指定分包商的權利給總承包商帶來不合理的損害。基于公平的法律理念，即總承包商不能被強迫簽署一個不能充分保護其自身利益的分包合同，因此，在國際工程界在實踐中形成了一種行之有效的對總承包商的法律保護機制，主要內容為：

　　 1、項目業主有默示的合同義務保證其指定的分包商在履約能力和責任承擔方面不會給總承包商帶來不公平的損害;

　　 2、總承包商對項目業主指定的分包商具有“合理反對”的權利。一是項目業主應給予總承包商提出合理反對其指定分包商的機會;二是如果反對理由成立，總承包商就沒有義務雇用該指定的分包商。如FIDIC年紅皮書1999年新版合同條件(簡明合同格式除外)5.2條規定，如果總承包商對項目業主指定的分包商不滿意，其應盡快地發出通知，提出合理反對的意見，并附詳細依據，在此情況下，總承包商不應有任何雇用的義務。其中，紅皮書《施工合同條件》還列舉了合理反對的理由，包括：總承包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力;分包合同沒有明確規定，指定分包商應保障總承包商不承擔指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任;對于分包工程，分包合同沒有規定分包商應對總承包商承擔能使總承包商履行總承包合同下的義務和責任的相應的義務和責任，或沒有規定分包商應保障總承包商免除其在總承包合同下或與總承包合同相關的、并基于分包商未能履行這些義務或承擔這些責任的后果而發生的義務和責任。

　　 對在總承包商合理反對成立的情況下，項目業主可以采取何種措施解決問題，FIDIC紅皮書在新版合同中沒有具體規定。但在舊版的《施工合同條件》第四版《應用指南》中曾建議業主工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障總承包商的合法權益不受侵害;發布變更指令，由總承包商自己去安排該項工作的實施。英國土木工程師學會的ICE合同第七版規定業主工程師可以重新指定一個分包商;變更工程;從總承包合同中移掉該分包工程，交由業主的其他承包商直接履行;指示總承包商找其他一般分包商并提出報價或邀請總承包商完成該分包工程。

　　 行使反對權后的后續處理機制

　　 一般來說，只要總承包商在行使合理反對權的情況下與指定分包商簽訂了分包合同，就要對項目業主承擔確保該指定分包商按時并合格地完成全部分包工程的義務。因此，除非總承包合同有明確相反的規定，否則總承包商就要承擔指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在項目業主不改變分包工程合同價格的前提下安排修復指定分包商遺留的任何缺陷工程和繼續完成剩余的分包工程;如果分包工程的完成拖延了

　　 整個工程的工期，對項目業主承擔誤期的損害賠償責任;總承包商自身遭受的損失不能從項目業主處得到任何賠償。總承包商承擔這些法律后果后只能依據分包合同向違約的指定分包商索賠相應的損害賠償。當然，對于總承包商來說，如何在總承包合同中作出明確相反的規定，以避免或一定程度上減輕除其自指定分包商處獲得的違約救濟外，由于指定分包商的不當履約行為而給其帶來的額外的需向業主承擔的損害賠償責任，這是考驗總承包商和其律師是否有國際工程風險防范意識和實務經驗的最佳機會。

　　 值得注意的是，某些英國的標準合同條件，如JCT(Joint Contracts Tribunal英國聯合合同委員會)建造合同條件規定，如果是指定分包商方面的工作延誤，總承包商可以獲得工期的延展。這種安排不僅被總承包商援用于指定分包商工作延誤時的工期索賠，還被總承包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延誤的抗辯和索賠。但是，這種合同條款也遭到了英國學者和法律界的批評，因為這種合同條款會導致項目業主喪失在總承包合同下本可獲得約定的損害賠償的權利，最終結果就是讓本應承擔責任的指定分包商逃脫責任，而讓沒有任何過錯行為的項目業主來承擔損害后果。因此，這種合同條款被認為破壞了“責任連鎖”原則的正常責任秩序，使得分包商可以從自己的過錯中受益。從法理上看，合理反對權沒有受到損害的總承包商理應承擔指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在訴訟中仍有可能發生合同條款解釋上的風險，從而使項目業主遭受不利的法律后果。因此，合同條款的清晰度越高，在解釋上的歧義風險就越低，合同雙方爭議的解決就會更趨公平。

　　 作者：孫婷娟，國浩律師事務所杭州辦公室合伙人，浙江大學經濟法碩士

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