逆轉(zhuǎn)違約停工危機(jī)、解開(kāi)沒(méi)收上吊繩 ——陸家嘴最后爛尾樓成功解除總包合同并廢止保函

發(fā)布日期：2015-09-21來(lái)源：編輯：李波

[摘要]

日前，我收到仲裁委131頁(yè)的裁決書，44項(xiàng)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，70頁(yè)的認(rèn)定與論證，全面逆轉(zhuǎn)的裁決，我的眼睛濕潤(rùn)了。

此時(shí)，站在外灘，我看到寒風(fēng)中矗立的七年前就停工的白銀大廈，幾乎完整的外表里，是尚未完工的里子。我看到了大樓里根根的鋼筋，看到了鋼筋中個(gè)個(gè)的法律及商務(wù)問(wèn)題。

2011年8月，白銀大廈總承包商中筑總公司，已延長(zhǎng)五年銀行履約保函，還月月被開(kāi)發(fā)商指責(zé)07年擅自停工、嚴(yán)重違約、再不復(fù)工就沒(méi)收保函，5000萬(wàn)工程款不敢要，5000萬(wàn)損失更不敢要。開(kāi)發(fā)商又要開(kāi)續(xù)一年的保函了。開(kāi)，這根上吊繩何時(shí)是個(gè)頭；不開(kāi)，被沒(méi)收保函怎么辦？

2006年初完成了主體結(jié)構(gòu)的中筑總公司怎么會(huì)這么被動(dòng)呢？面對(duì)這一起停工債權(quán)危機(jī)，將已被顛倒的黑白重新顛倒過(guò)來(lái)，談何容易。我策劃了一個(gè)又一個(gè)的實(shí)施方案，從凍結(jié)保函到鑒定事項(xiàng)，從解約路徑到計(jì)算方法。我撰寫了一份又一份的法律文件，從法律意見(jiàn)到仲裁申請(qǐng)書、答辯意見(jiàn)，從數(shù)千頁(yè)證據(jù)到五本可視化的代理詞。我推進(jìn)了一步又一步的進(jìn)程，從環(huán)環(huán)相扣的查封到針?shù)h相對(duì)的辯論，從和解復(fù)工步驟到次次內(nèi)部論證。讓繁忙的仲裁庭對(duì)我們秘書般的工作感動(dòng)，讓法律的仲裁庭對(duì)我們專業(yè)問(wèn)題的論述一目了然，讓法律的陽(yáng)光照遍每一個(gè)容易黑暗的角落。是怎樣做到的呢？我先說(shuō)說(shuō)其中的如下三個(gè)方面。

“擅自停工”的總包單位能否免除違約責(zé)任

2004年3月，中筑總公司與開(kāi)發(fā)商就白銀大廈工程簽訂了總承包合同。該合同約定：第一期工程為主體結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)等，工期為450日；其余機(jī)電、裝飾等工程由獨(dú)立施工單位完成，由中筑總公司提供協(xié)調(diào)配合（即第二期工程），工期約為330日；逾期完工違約金為每天10萬(wàn)元；爭(zhēng)議到某仲裁委員會(huì)仲裁。

2006年年初，中筑總公司完成了主體結(jié)構(gòu)，并陸續(xù)移交給了裝修單位。2008年，獨(dú)立施工單位陸續(xù)停工。

2009年起，監(jiān)理單位稱中筑總公司“自2007年5月起已經(jīng)處于停工狀態(tài)”，工期拖延至今是中筑總公司未盡到總包管理責(zé)任造成的。開(kāi)發(fā)商律師常常發(fā)函認(rèn)為中筑總公司“上述行為已經(jīng)構(gòu)成嚴(yán)重的違約”，保留隨時(shí)追究的權(quán)利。中筑總公司一直處于被動(dòng)之中，直到我的介入。

2011年9月，我代理中筑總公司向仲裁委申請(qǐng)仲裁。開(kāi)發(fā)商即反請(qǐng)求5000萬(wàn)元工期延誤賠償，從2007年5月算起；后變更為2053萬(wàn)元。

以監(jiān)理單位證明中筑總公司“自2007年5月起已經(jīng)處于停工狀態(tài)”為依據(jù)，開(kāi)發(fā)商推論出中筑總公司擅自停工，進(jìn)而要求承擔(dān)工期延誤責(zé)任。雙方有如下三個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)。

（1）中筑總公司自2007年5月起擅自停工了嗎？一期主體結(jié)構(gòu)2006年初驗(yàn)收通過(guò)了。但開(kāi)發(fā)商認(rèn)為2007年6月還有“10項(xiàng)未完工程”，而且這10項(xiàng)未完工程在此后幾乎沒(méi)有施工。憑此就可以認(rèn)定中筑總公司擅自停工了嗎？我翻閱所有文件后認(rèn)為不能。

首先，“10項(xiàng)未完工程”合價(jià)不過(guò)209,010元，非關(guān)鍵工作，絲毫不影響整個(gè)工期，不能否認(rèn)中筑總公司此前已“基本完成其負(fù)責(zé)施工的一期工程”的事實(shí)。

其次，“10項(xiàng)未完工程”“不具備全面施工的條件”，比如上人屋面、地下室鑄鐵井蓋、車檔要等收尾時(shí)其他獨(dú)立施工單位完工后才能施工，否則即便是施工了也會(huì)被后續(xù)破壞或者丟失。

最后，中筑總公司此后“仍在繼續(xù)實(shí)施相關(guān)工作”，沒(méi)有擅自停工。比如在申報(bào)待施工未完工程的價(jià)格、“參加工作協(xié)調(diào)會(huì)議”。

以上事實(shí)和觀點(diǎn)均全部被仲裁庭采納，“仲裁庭有合理理由認(rèn)定，申請(qǐng)人在2007年5月之際，并未擅自停工，并仍有履行系爭(zhēng)合同項(xiàng)下的第二期工程的協(xié)調(diào)和配合的義務(wù)”。

（2）是中筑總公司總包管理不善導(dǎo)致二期工程拖延的嗎？作為合同約定總包管理單位的中筑總公司是如開(kāi)發(fā)商所稱的總承包管理方嗎？如果是，二期工期拖延中筑總公司難逃責(zé)任。我認(rèn)為實(shí)質(zhì)上不是。

首先，開(kāi)發(fā)商也承認(rèn)2008年停工前“由于本工程內(nèi)各分包單位之間缺乏相互配合而導(dǎo)致工程進(jìn)度累計(jì)延長(zhǎng)一年多”。

其次，盡管名義上是總承包管理，但合同具體約定中筑總公司的義務(wù)是“總承包方須與獨(dú)立施工單位，就施工場(chǎng)地、工地上通道、工序等，緊密聯(lián)絡(luò)及協(xié)調(diào)，并向他們提供一切合理的機(jī)會(huì)，以便他們按業(yè)主指示施工”。中筑總公司負(fù)責(zé)與各獨(dú)立施工單位配合，但無(wú)權(quán)指示獨(dú)立施工單位之間“相互配合”。

最后，中筑總公司和獨(dú)立施工單位沒(méi)有合同關(guān)系，無(wú)權(quán)對(duì)獨(dú)立施工單位進(jìn)行總承包管理。依據(jù)法律規(guī)定禁止發(fā)包人肢解發(fā)包。開(kāi)發(fā)商將本應(yīng)全交給中筑總公司承包的裝修、機(jī)電等分別分包給第三方承包就是一種無(wú)效的肢解發(fā)包。因此導(dǎo)致工期延誤的后果應(yīng)該由開(kāi)發(fā)商自行承擔(dān)。

我的結(jié)論是中筑總公司實(shí)質(zhì)是也只能是總承包配合方，而不是開(kāi)發(fā)商所說(shuō)的總承包管理方。仲裁庭也確認(rèn)二期工程中筑總公司主要合同義務(wù)是“與獨(dú)立施工單位聯(lián)系協(xié)調(diào)及配合”。

（3）中筑總公司應(yīng)該承擔(dān)每天10萬(wàn)元延誤責(zé)任嗎？當(dāng)然不應(yīng)該。因?yàn)橐黄诠こ讨兄偣疽寻醇s“基本完成其負(fù)責(zé)施工的一期工程”，二期拖延與中筑總公司無(wú)關(guān)，更何況每天10萬(wàn)元只適用于一期工程。這也完全被仲裁庭采納。

“拖延竣工”的總包單位如何解除總包合同

解除總包合同是中筑總公司從該復(fù)工遙遙無(wú)期、保函要持續(xù)延續(xù)的停建工程抽身的唯一辦法。解除合同也是進(jìn)行工程結(jié)算的前提，否則凡是已審核應(yīng)該支付的進(jìn)度款都已支付，開(kāi)發(fā)商不拖欠中筑總公司工程款。沒(méi)有充分的依據(jù)，中筑總公司憑什么解除合同呢？

調(diào)查發(fā)現(xiàn)：2008年，已有獨(dú)立施工單位停工并且起訴開(kāi)發(fā)商，請(qǐng)求支付拖欠工程款等；2009年3月，兩家銀行以未歸還3.9億余元貸款為由起訴開(kāi)發(fā)商；截止2009年12月31日，開(kāi)發(fā)商流動(dòng)負(fù)債超過(guò)了流動(dòng)資產(chǎn)4.28余億元；2008年及2009年新增的存貨、開(kāi)發(fā)成本僅為1928122元及472918元。這個(gè)事實(shí)讓開(kāi)發(fā)商關(guān)于中筑總公司“拖延竣工”的指責(zé)蒼白無(wú)力、成了仲裁裁決的重要依據(jù)。

以上調(diào)查表明：由于2008年起開(kāi)發(fā)商資金鏈斷裂，無(wú)力支付獨(dú)立施工單位工程款，獨(dú)立施工單位因此已于2008年陸續(xù)停工。這完全符合合同條件26條(1)款(c)節(jié)約定的解約條件：“全部或差不多全部未完成工程（條件15條（注：實(shí)際完工及保修責(zé)任）所要求的工作除外）因下列原因連續(xù)地停工超過(guò)合同條件附錄所列的時(shí)間（注：3個(gè)月）：……(v)由業(yè)主雇傭但非執(zhí)行本合同工作的其他施工單位的阻延……”。

2011年9月5日，我為中筑總公司起草解除總包合同通知并將該通知發(fā)給開(kāi)發(fā)商。通知內(nèi)容是依據(jù)合同條件26條(1)款(c)節(jié)，由于開(kāi)發(fā)商無(wú)力支付工程款、獨(dú)立施工單位停工而停工超過(guò)三個(gè)月，中筑總公司通知解除總承包合同。該通知于9月9日送達(dá)開(kāi)發(fā)商，總承包合同于該日依法解除。

以上事實(shí)、理由及結(jié)論，為仲裁裁決書全文采納，。

如何避免開(kāi)發(fā)商劃扣銀行履約保函

   解決停建債權(quán)危機(jī)，解除總包合同是一個(gè)前提，另一個(gè)前提是如何避免銀行履約保函被劃扣。只要開(kāi)發(fā)商收到仲裁申請(qǐng)書，或者收到解約通知書，開(kāi)發(fā)商肯定會(huì)立即通知?jiǎng)澘坫y行履約保函。

按照中誠(chéng)銀行向開(kāi)發(fā)商出具的履約保函，中誠(chéng)銀行承諾收到開(kāi)發(fā)商關(guān)于中筑總公司違約的索賠通知后，不應(yīng)要求提供其他證據(jù)證明貴司是否違約或索償金額是否恰當(dāng)，而應(yīng)向開(kāi)發(fā)商支付其通知的金額，最高不超過(guò)16,693,000元，保函有效期已順延到2011年9月30日。這是一份見(jiàn)索即付、銀行不享有抗辯權(quán)的獨(dú)立保函。

在實(shí)踐上，法律一方面不完全認(rèn)可該獨(dú)立保函，另一方面沒(méi)有制定規(guī)則阻止發(fā)包人惡意劃扣保函。在銀行履行保函承諾情況下，承包人利益如何維護(hù)呢？這是至今未解的結(jié)。

為防止開(kāi)發(fā)商依該履約保函，在中誠(chéng)銀行不同意以沒(méi)有依據(jù)拒付開(kāi)發(fā)商索償要求的情形下，我策劃并促使執(zhí)行了如下方案。

（1）2011年9月5日從北京發(fā)出解除總承包合同通知；

（2）9月6日，向位于上海的仲裁委申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)合同解除及保函擔(dān)保期不再延長(zhǎng)；

（3）同時(shí)，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，請(qǐng)仲裁委快速轉(zhuǎn)浦東新區(qū)法院查封凍結(jié)開(kāi)發(fā)商債權(quán)，包括中誠(chéng)銀行該保函；

（4）9月7日，浦東新區(qū)法院查封中誠(chéng)銀行該保函；

（5）9月8日，開(kāi)發(fā)商通知中誠(chéng)銀行劃扣該保函全部金額，中誠(chéng)銀行劃扣中被查封；

（6）隨后，反復(fù)強(qiáng)調(diào)合同解除后開(kāi)發(fā)商劃扣履約保函保證金無(wú)效的意見(jiàn)；

（7）2015年1月，仲裁庭認(rèn)定“合同并非由于申請(qǐng)人的違約所致，而是由于被申請(qǐng)人的違約所致，被申請(qǐng)人沒(méi)有合同依據(jù)要求申請(qǐng)人履行保證書項(xiàng)下的相關(guān)義務(wù)。鑒于上述分析，被申請(qǐng)人在收到解除通知后要求擔(dān)保人支付保證金的行為是無(wú)效的”。

（8）同時(shí)，通知中誠(chéng)銀行該裁決認(rèn)定，請(qǐng)其撤回劃扣行為。中誠(chéng)銀行撤回劃扣，履約保函過(guò)期（2011年9月30日）失效。

步步驚心，但一切盡在計(jì)劃之中，直至最終順利解決。

以上三大難題的順利解決，標(biāo)志著停建債權(quán)危機(jī)救濟(jì)前提條件已經(jīng)成就。如何完勝順利拿回工程款及損失呢，后續(xù)繼續(xù)分解。

（作者單位：上海市建緯律師事務(wù)所）

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