有效應對合作伙伴風險

發布日期：2014-11-03來源：編輯：龔煒

[摘要]

　　　　建筑施工企業普遍感覺到外協隊伍難管，并因外協隊伍協作引起了諸多糾紛，甚至上升至法律訴訟。為適應施工建筑市場利潤微薄的形勢，建筑企業轉包和違法分包行為屢見不顯。轉包、非法分包存在較大法律風險，隨著國家加大整頓建筑市場的力度，其法律風險愈來愈大。

　　《建筑法》、《合同法》、《招投標法》、《行政處罰法》等法律法規禁止工程轉包和非法分包，若有此行為，將存在以下法律風險：一是收繳轉包和違法分包的違法所得，違法所得主要指轉包和違法分包中的管理費;二是進行行政罰款，罰款金額依據違法行為的情節，限定在工程總標的額的0.5%至20%之間;三是對施工企業限定市場準入，限制的范圍根據轉包、違法分包的情節決定。

　　以上是轉包和非法分包行為造成的直接風險，轉包、非法分包行為還存在三種間接法律風險：一是對外協隊伍發生的大小安全事故承擔連帶責任。司法實踐中，基于國家政策對于弱勢群體的保護，法官在人身傷害案件的賠償金額和責任承擔方面盡可能最大化保護外協工權益;二是對外協隊伍承包工程中發生的經營行為承擔連帶責任。當外協隊伍在施工過程中發生的料費、租費等沒有結清一走了之時，債權人起訴時必將發包人作為被告之一;三是對轉包、違法分包的工程發生質量事故承擔責任。

　　在轉包、違法分包行為中，相對主體為自然人的風險遠遠大于相對主體為具有獨立法人資格的法人。理由為：一是與自然人簽訂合同無論在何種情況下皆是無效合同，而依據現行法律法規：如果分包人具有獨立法人資格和一定資質等級且經業主同意可進行部分工程分包。在實踐中，行政執法機關對此違法行為的處罰力度也較小;二是自然人與法人相比償債能力較差。一些自然人因實力較弱，在材料采購、設備租賃等方面常常以總承包人名義對外經營，甚至有些未能結清債務一走了之。若債權人訴之法院總承包人往往承擔連帶責任。而承擔連帶責任后因自然人轉移財產或消失造成行使追償權困難;三是自然人在施工過程中履約能力較差。一些自然人施工進度、質量屢出問題，造成清場發生。當清場時，個別分包人不顧自身信譽，糾集閑散人員進行阻工、趁機向總承包人索要清場費;四是自然人所使用勞務工與總承包人之間是否存在事實勞動合同關系也是勞動合同法實施后面臨的一種新風險。

　　先干活后簽約在項目前期常有發生。此行為引起的風險為：一是在合同簽約前協作隊伍對內對外發生的糾紛不好界定。如，簽約前若發生清場，對工程單價、工程量雙方難免扯皮;二是合同簽訂的程序不符合法律規定，造成合同生效時間與履約時間不符;三是使后期合同談判陷入被動。因為外協隊伍先入為主，在合同單價、工程量、違約條款、管轄條款等重要條款上使總承包人陷入被動;四是若合同主要條款未達成共識，存在清場等經營風險。

　　在外協隊伍協作中，由于管理不到位常引起法律風險，具體表現在以下方面：一是印章管理失控。有些項目為規避檢查和便于統一管理，經常將外協隊伍進行內部編制并為其刻制內部公章，而由于對刻制公章沒有妥善管理，造成外協隊伍以此公章對外從事經營業務，形成了表見代理;二是提供擔保。有些外協隊伍因經濟實力弱，其在外從事與業務時，相對人為保障自己債權得以充分實現，往往要求總承包人進行擔保。而個別辦事人員缺乏法律意識，在未能充分考慮風險基礎上給對方加蓋項目部公章，形成了擔保的事實;三是代外協隊伍支付債務。在項目管理過程中，代外協隊伍支付債務而后扣其工程款的行為并不鮮見。此種代付行為本身沒有錯，但是，往往由于手續不健全，可能引起法律風險;四是基礎資料不扎實。目前，項目基礎資料不扎實的事實大量存在，如：對外協隊伍進行的材料供應、稅款的扣繳、變更費用的承擔等應承擔的費用沒有其簽字，僅有總發包方扣款單;甚至與外協隊伍的結算單上也僅有總承包人簽字……如果出現糾紛，按照證據規則發包方將面臨被動;五是超支付工程款。超支付工程款造成的弊端是當總承包人為外協隊伍承擔連帶責任后無法及時得到追償。

　　一是工程量和收方程序約定不清。在與外協隊伍合同中，雙方約定基本都是暫定工程量，約定暫定量無可厚非，但是，必須在合同中清楚地約定實際量的收方程序。有些項目收方主體隨意性大，對外協隊伍施工量確定既有技術負責人的簽證，也有技術員的簽證，甚至還有領工員以及其他人員簽證，這樣造成的后果是外協隊伍拿著項目任何人的簽單都可以要求工程結算。

　　二是違約條款約定不利。合同中約定違約條款對督促合同履行有促進作用。實際操作中，有些建筑企業沒能充分利用違約條款保護自身利益;三是現金履約保證金條款未能充分發揮效能。為保證與外協隊伍合作順利進行，發包方常常要求協作隊伍繳納一定比例現金履約保證金。在實際操作中，外協隊伍以前期投入大、資金周轉不開為由使此條款未能保證;四是調價索賠約定不清。實際發生的變更價款與業主批復的調價索賠數額常有一定差距，故對調價索賠問題在合同中應有明確約定。如果與外協隊伍沒有明確約定，那么將帶來法律風險。例如，根據最高人民法院司法解釋，發包人與分包人的結算以實際施工量為準，如果外協隊伍施工工程量發包方未得到業主認可，那發包方將承擔一定法律風險。（作者：鄭述君）

【相關閱讀】

• 合同風險的形成與動態化解
• 建企風險成本降低策略
• 規范操作PPP項目不存在隱性債務風險
• 項目管理之風險預判
• 項目成本風險的管理
• PPP基金如何參與具體項目建設及PPP風險清單