謹防租賃中表見代理擴大化

發布日期：2014-08-19來源：本網編輯：龔煒

[摘要]目前司法實踐中，尤其是在建筑施工程周轉料具租賃領域，對表見代理的認定存在擴大化的趨勢，由此導致承包人因不服判決而反復申訴、上訪，降低了司法判決的權威性，不僅不能使法律秩序的裂痕得到恢復，而且浪費了更多的司法、行政等社會資源。

　　我國《合同法》第49條對表見代理作了規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”

　　表見代理是基于本人的過失或本人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權代理。法律設立表見代理制度旨在以維護交易安全的形式來保障社會秩序，加大對善意第三人利益的保護力度，從而維護交易安全，建立安全、高效的經濟運行機制。

　　我國對表見代理的認定應當說是比較慎重的。2009年最高人民法院發布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(以下稱《指導意見》)，明確表見代理的構成不僅需要代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明合同相對人善意且無過失地相信行為人具有代理權。雖然《指導意見》的出臺有特殊的背景，但是其內容體現了最高人民法院嚴格認定表見代理行為的司法審判精神，對今后表見代理在法律上的規范化認定具有重要的指導意義。

　　表見代理通過保護善意無過失第三人利益的形式來維護交易安全，在一定程度上符合民法的公平原則和過錯原則，也適應了民法對權益的保護從個人本位向社會本位轉向的發展趨勢。正確適用表見代理制度，有利于實現法律效果和社會效果的有機統一。但是，由于我國對表見代理制度的規定過于原則性，導致目前司法實踐中，尤其是在建筑施工周轉料具租賃領域，對表見代理的認定存在擴大化的趨勢。如果忽略表見代理的規范化應用，不僅難以實現司法判決的法律效果，甚至會造成惡劣的社會效果，導致社會誠信體系的崩潰，影響社會的和諧穩定。

　　周轉料具租賃領域是表見代理糾紛的高發區

　　由于我國大部分施工企業的管理水平都還沒有達到足夠完善的地步，而且建筑施工領域人員流動性高、工程建設周期長、牽涉的服務性行業多，導致眾多良莠不齊、法律意識淡薄的人員都參與到其中，所以建筑施工領域尤其是周轉料具的租賃方面，成為了涉及表見代理的糾紛和訴訟頻發的領域。

　　目前我國建筑施工領域中存在大量的非法分包，大部分分包人都是以“包工隊”的形式出現。為了管理上的便利，承包人往往將不同的包工隊編為“土建一隊”“安裝二隊”等形式進行管理。包工隊為完成分包工程，又必須對外為經濟活動，如買賣建筑材料、租賃周轉料具、招聘工人等，而包工頭在商談、簽訂合同時經常以這種“土建一隊”“安裝二隊”的名義進行，作為普通第三人的賣方、租賃方，由于其法律意識不足以準確辨認這些人的真實身份，在這種情況下包工頭欠款后第三人以表見代理為由起訴總承包人的，大部分都會得到法院的支持。

　　作為建筑施工單位的總承包人，往往企業規模比較大，本身有能力建立完整的管理機制和風險防范機制，也負有在企業內部普及國家法律法規的義務，所以企業的法律意識應當明顯高于普通民眾，企業在經營活動中應當承擔比普通人更多的注意義務。因此在這類型案件中，雖然承包人沒有直接與材料供應商、周轉料具租賃人簽訂合同，但正是承包人存在漏洞的管理行為給善意無過失的第三人造成了誤解，并在客觀上導致第三人因此而做出了錯誤判斷。所以由承包人承擔表見代理責任，符合民法的過錯原則、公平原則，有利于維護社會整體的公平性，有利于實現審判的法律效果和社會效果的統一，有利于實現社會的和諧、穩定、發展。

　　周轉料具租賃案件表見代理的應用有待規范

　　在審判實踐中，周轉料具租賃領域中涉及表見代理的案件存在擴大化的趨勢，有些法院過分注重對第三人的保護，在審判中不注重審查第三人主觀上是否善意且無過失，只要在客觀上符合證表見代理的客觀表象，即一律認定表見代理成立，判決由承包人承擔責任。甚至有法院在包工頭私刻承包人公章租賃的案件中，也不審查第三人的主觀條件，而是以分包是否合法、承包人在分包中是否有過錯為條件來認定表見代理是否成立。由此導致承包人因不服判決而反復申訴、上訪，降低了司法判決的權威性，不僅不能使法律秩序的裂痕得到恢復，而且浪費了更多的司法、行政等社會資源。因此，為了達到司法審判法律效果和社會效果的有機統一，有必要對表見代理的應用予以規范化。

　　認定表見代理應當以建筑單位具有一定的過錯為前提。在案外人涉嫌盜用、私刻建筑單位公章簽訂周轉料具租賃合同的案例中，如果案外人與建筑單位之間沒有民事法律關系，則建筑單位也是案外人刑事犯罪的無辜受害人，建筑單位沒有任何過錯，所以該案應當作為刑事案件移送公安機關處理，而不能以表見代理為由讓建筑單位承擔責任。故此類案件中第三人的損失應由案外人來承擔。

　　現實中經常有包工頭采取掛靠或者私刻其他單位公章的方式分包工程，這種情況下判斷建筑單位是否有過錯應當考慮：第一，建筑單位和包工頭之間有無工程分包歷史;第二，建筑單位是否將工程款直接支付給包工頭個人。如果存在前述情形，應當認為建筑單位在事實上知曉分包人的真實身份，因而建筑單位存在過錯，有可能會被判處承擔表見代理責任。

　　認定表見代理應當以建筑單位的過錯與第三人的經濟損失之間存在因果關系為條件。周轉料具租賃糾紛案件中，作為被告方的建筑單位，如果將工程分包給沒有資質的包工頭，可以認定建筑單位存在明顯過錯。并且正是因為建筑單位的過錯，導致第三人對包工頭的身份存在認識上的偏差，所以這種情況下建筑單位的過錯與第三人的損失之間具有因果關系，表見代理有可能成立。

　　認定表見代理時應當嚴格把握第三人的主觀因素。周轉料具租賃糾紛案件大都是在包工頭欠下高額債務后才訴至法院的，部分法院在認定表見代理是否成立時，僅僅拿合同履行過程中的客觀情況與表見代理的構成要件相匹配，而基本忽略第三人在合同締結及履行過程中的主觀因素，所以導致此類糾紛中大量的案件被認定表見代理成立。這類判決過分減輕了第三人在合同簽訂及履行中的注意義務，不利于實現表見代理制度設立的初衷。

　　筆者認為，判斷第三人主觀上是否“善意且無過失”，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷其是否盡到合理注意義務。這些因素包括：包工頭與第三人是否有業務往來史、第三人在簽訂合同時是否存在失察等過失、在包工頭長期拖欠租金的情況下是否向建筑單位主張權利，等等。如果第三人在這些判定因素中沒有盡到合理的注意義務，就應當承擔由此帶來的不利后果，這才符合公平、正義的司法理念。

　　要考慮是否存在影響第三人主觀判斷能力的客觀因素。根據《指導意見》，合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、租賃的器材、建筑單位是否參與合同履行等因素都應當作為認定表見代理的因素。

　　筆者認為，周轉料具租賃合同的簽訂地點是否在項目部或其他與建筑單位有關的辦公場所、簽訂合同時有無建筑單位工作人員在場、“五牌一圖”公示有沒有將包工頭列入其中等客觀表象，也應當作為是否影響第三人主觀判斷能力的因素。

　　違法分包不應當作為判定表見代理成立的唯一依據。目前尚沒有法律明確要求建設工程分包合同必須向社會公開，因此承包人未向社會披露分包情況不能被認定為承包人的過錯。

　　一般來說承包人對違法分包肯定是負有責任的。但是根據表見代理的構成要件，即使承包人有過錯也不能成為其承擔表見代理責任的唯一理由。要構成表見代理，還需認定第三人的主觀善意，以及是否存在影響第三人主觀判斷能力的其他客觀因素，應當將這些因素綜合起來考慮。

　　周轉料具租賃合同無效情形下表見代理的認定。筆者代理的一起案件中，包工頭趙某私刻建筑單位項目部印章簽訂了周轉料具租賃合同，工程完工后，趙某在欠付所有租金、沒有歸還任何租賃物的情況下逃逸。趙某采取了以簽訂虛假合同的方式，達到了非法占有他人財物的目的，是典型的“以合法的形式掩蓋非法目的”的行為，已經涉嫌合同詐騙，該租賃合同為無效合同。所以本案不應當適用表見代理。

　　表見代理在司法審判領域的擴大化應用，帶來的社會效果是十分惡劣的，因為表見代理能輕易適用，第三人不再對合同對方當事人的身份和履約能力進行把關，而一部分包工頭則置道德于不顧，私刻建筑單位公章進行詐騙，而被判決承擔表見代理責任的建筑單位勢必不斷上訪、申訴，從而浪費寶貴的司法、行政等公共資源。若任由這種趨勢發展下去，必將導致整個社會誠信體系的崩潰，長此以往必然影響社會的和諧穩定，最終產生無法預測的不利后果。對周轉料具租賃領域中表見代理的規范化應用已經勢在必行!

　　(作者單位：中冶天工集團有限公司 光利崗)

【相關閱讀】

• 自查自糾轉包掛靠
• 謹防分包中母子公司人格混同
• 如何用保險轉移風險
• 民訴法修改對施工企業影響幾何
• 揮之不去的定額計價問題
• 利用合同歧義追加價款