PPP項目合同關鍵條款

發布日期：2016-04-19來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、總則部分

　　 應具體包括合同相關術語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構成等。

　　 二、合同主體

　　 重點明確項目合同各主體資格，并概括性地約定各主體的主要權利和義務。一般包括政府主體、社會資本主體，對其主要是通過主體資格、權利界定以及義務界定等予以合理界定。

　　 三、合作關系

　　 應主要約定政府和社會資本合作關系的重要事項，包括合作內容、項目合同期限、排他性約定及合作的履約保證、風險分配等。

　　 （一）關于項目合同期限。項目合同期限規定有兩種方式：自合同生效之日起一個固定的期限;分別設置獨立的設計建設期間和運營期間，并規定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。這里面最容易產生糾紛的地方在于在采用分別設置設計建設期間和運營期間的情況下，當出現工期延誤，需要判斷是否屬于合意約定的延長期限情形，采用這種方式規定合同期限，應同時約定屬于延長期限的情形。

　　 （二）關于履約保證。一般由投資競爭保函、建設履約保函、運營維護保函和移交維修保函組成履約保函體系，但并不是所有的項目都需要履約保函，因為社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責任的有限追索來實現風險剝離(即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔責任)，多數情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔保。另外，PPP 項目本身通常已經設置了一些保證項目公司按合同履約的機制(例如付費機制和項目期限機制等)，足以激勵和約束項目公司妥善履約。因此，為了更好地實現物有所值原則，在具體項目中是否需要項目公司提供履約擔保、需要提供何種形式的擔保以及擔保額度，均需要具體分析和評估。

　　 （三）關于風險分配。在財政部合同指南中明確了該原則：項目設計、建造、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。風險分配結果的邊界很清晰，但很多項目合同具體條款掌握有悖于風險分配原則，一些污水處理項目的建造和運營維護等商業風險因為通過“政府兜底”而轉移到政府方。

　　 四、投資計劃及融資方案

　　 重點約定項目投資規模、投資計劃、投資控制、資金籌措、融資條件、投融資監管及違約責任等事項。

　　 五、項目前期工作

　　 重點約定合作項目前期工作內容、任務分工、經費承擔及違約責任等事項。

　　 六、工程建設

　　 重點約定合作項目工程建設條件，進度、質量、安全要求，變更管理，實際投資認定，工程驗收，工程保險及違約責任等事項。

　　 七、政府移交資產

　　 重點約定項目資產權屬、政府向社會資本主體移交資產的準備工作、移交范圍、履約標準、移交程序及違約責任等。

　　 關于項目資產權屬。在“財政部ppp合同指南”中對此沒有明確的概念描述，在“發改委PPP項目合同指南”中出現在第八條第5項：“項目資產權屬是指明確合作各階段項目有形及無形資產的所有權、使用權、收益權、處置權的歸屬。項目資產主要包括土地和土地上的附著物、設施設備等”。PPP項目用地一般都是劃撥土地，不管是劃撥還是出讓，通常應明確未經政府批準，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權轉讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。項目土地附著物、建(構)筑物、污水處理設施及設備等產權(所有權)屬于政府方，在特許經營期內由項目公司使用，期滿后即由項目公司無償移交給政府或政府指定的單位。同時，在項目經營期間獲得的各類知識產權通常也明確附隨整體項目移交政府方。

　　 八、運營和服務

　　 重點約定合作項目運營的外部條件、運營服務標準和要求、更新改造及追加投資、服務計量、產出說明、履約保證、政府監管、政府支付方式、運營支出及社會資本方公共責任等事項。

　　 （一）關于產出說明。產出說明應明確產出規模(服務能力)和產出技術標準。如污水處理項目中產出說明的很多都是列舉幾項水質指標產出說明中技術標準應用發展的眼光看問題，在產出說明中盡量增加彈性的約束標準。畢竟很多污水處理項目的特許運營期達到了30年，產出說明要站在維護公共利益、提高運營效率的基礎上，既考慮眼前要求，也考慮是代表變化，既照顧到國內標準，也借鑒國外行規，充分意識到經濟社會的發展性，做好質、量的提前量，為充分實現項目的效益最大化定好標準。

　　 （二）關于政府支付方式。該項內容約定的都比較清晰，通常涵蓋了支付通知，付款，異議處理，違約金計算方式等廣義的支付方式。一般項目合同中都約定將付費納入本級財政預算，有的也要求政府方提供約3個月的支付保函

　　 （三）關于社會資本方公共責任。該項內容通常約定的都比較原則化，大致內容如下：政府方本著尊重社會公眾的知情權，鼓勵公眾參與監督的原則，有權及時將項目公司的產品和服務質量檢查、監測、評估結果和整改情況以適當的方式向社會公布。受理公眾對項目公司的投訴，并進行核實處理;遇緊急情況，在可能嚴重影響公眾利益的情況下，可依法對項目進行臨時接管。項目公司接受政府部門的行業監管，服從社會公共利益，履行對社會公益性事業所應盡的義務和服務。但如果能夠約定更具操作性可以避免糾紛，如在財政部合同指南中，明確了公眾監督權的具體內容，實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產出標準、運營績效等，如水質報告。

　　 九、社會資本主體移交項目

　　 重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標準、移交程序、質量保證及違約責任等。

　　 十、收入和回報

　　 重點約定合作項目收入、項目回報模式，價格確定和調整方式，財務監管及違約責任等事項。

　　 （一）關于項目回報模式。項目回報機制指的是項目收入的來源方式，主要包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費三種方式，由項目自身經營屬性所決定具體采用何種方式。目前的一些PPP項目合同中的回報機制還不完善，雙方的權利義務還不平衡，需要不斷探索適合具體項目的回報機制，既能對社會資本產生吸引力，又避免產生超額利潤，增加財政付費負擔。

　　 （二）關于價格調整機制。調價機制有公式調整機制和協商調整機制兩種。目前采用比較多的是公式調整機制，如污水處理項目，通常會以電費、人工費、化學藥劑費、企業稅收等指數等作為主要的調價因子，當上述因子變動達到約定的幅度時即可觸發調價程序，按調價公式自動調整定價。這里面需要關注的有兩點：一是各調價因子在總調價公示中的比重占比目前沒有統一的比例，同樣是污水處理項目，有的地方人工費因子占比例較大，有的地方電費因子占比例較大。所以合理確定權重是一項重要工作，目前尚缺乏權威部門指導意見。二是調價頻率，目前有的地方是一年一次，有的是兩年或者三年一次。

　　 十一、不可抗力和法律變更

　　 重點約定不可抗力事件范圍以及法律變更的處理原則。

　　 十二、項目應急處置、臨時接管和提前終止

　　 這實質上是出于維護社會公共利益的需要而實施的一種政府介入機制，在項目合同中約定介入機制，應區分在項目公司違約和未違約兩種情形下的具體情況。并特別明確政府介入后的法律后果，以便給項目公司明確的交代，做到心里有底。

　　 十三、項目合同變更、展期、改建擴建

　　 這實質上是合同的變更，在具體設置時應詳細明確以下幾個方面：(一)觸發條件，如因政策或外部環境發生重大變化，需要變更運營服務標準等。(二)變更程序，包括變更提出、評估、批準、認定等。(三)新增投資和運營費用的承擔責任。(四)各方利益調整方法或處理措施。這幾方面在財政部合同指南中都有較明確的指引條款。

　　 十四、合同解除

　　 重點約定合同的退出機制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結算、項目移交等事項。

　　 十五、違約處理

　　 對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應的違約責任進行明確細化。

　　 十六、爭議解決

　　 重點約定爭議解決方式，如協商、調解、仲裁或訴訟。

　　 十七、其他約定

　　約定項目合同的其他未盡事項，包括：合同變更與修訂、合同的轉讓、保密條款、信息披露、廉政和反腐、合同適用的法律、語言、貨幣等事項。

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