社會資本參與萬億PPP：若非與虎謀皮，如何與狼共舞？

發布日期：2016-03-01來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 一、政府失信怎么辦?

　　 1.選個好政府

　　 首先是實地走訪，感受、了解當地政府的辦事作風和效率。特別要探訪相關企業，現有企業的感受非常具有參考價值，因為PPP的日子不會比他們好，只會比他們差。考察探訪的工作，社會資本方一般能自行完成，必要時請咨詢公司協助。

　　 其次是考察地方政府的規章制度，弄清現有的規章制度對企業有什么一般性的保障和妨礙、對PPP有什么特殊的保障和妨礙，以及規章制度的改進空間。這項工作最好由律師完成。

　　 再次是考察地方政府的司法，通過探訪公檢法尤其是分析法院相關判例，了解當地司法的公平和效率。這項工作也最好由律師完成。

　　 以上考察并不局限于項目簽約方所代表的地方政府，往上往下可略作擴充。往上主要是行業主管部門以及上級法院，往下主要是項目實施地所在區域的更低級別的政府。若是存量項目，考察存量項目方本身的信譽和合作度也非常重要。另外，當地民情風俗也可做一考量，以判斷政治和公眾反對風險。

　　 就算有以上考察，也并不能保證得出一個確定、確信的結果。實際上，信用本身就意味著風險和變數。變數只能交給時間去檢驗，同時交給更多計劃和安排去應對。以下便是其中的一些必不可少的應對方法。

　　 2.搭個好結構

　　 比如PPP具體模式的選擇、風險分配框架的設計、投融資結構的安排、回報機制的設計等，需要由相關咨詢機構協助。

　　 3.簽個好合同

　　 首先，有些話是不能信的。比如保底承諾、中標承諾，因違法違規而根本無效。

　　 其次，有些話光說是不行的。合同能將這些話固定下來，而且可以按圖索驥，從而將失信轉化為違約。失信是泛指、模糊、感覺、道義，違約是特指、精確、事實、責任。例如，政府的排他性承諾，對何謂競爭性對手、如何列舉及定義等問題，須不厭其煩、事無巨細地描述清楚。

　　 第三，擬好違約條款和退出條款。違約條款和退出條款的重要性再怎么強調也不為過，因為PPP項目具有長期性、復雜性、公眾性、政府方強勢性等特點，政府違約的風險很高，如果違約已成定局、不可避免，那么違約條款就是救命的最后一根稻草、退出條款就是救命的最后一扇門。

　　 設計良好的違約條款，如達摩克利斯之劍——它應該預見各種違約情形，避免措手不及;它應該如手術刀般精準地描述，使得失信能被快速界定;它應該有著豐富和量化的救濟手段，使得損失可以得到快速彌補。

　　 第四，擬好爭議解決條款。如：是否以及如何協商?是友好協商還是專家裁決?是仲裁還是訴訟?如何約定管轄?

　　 4.找個好財務

　　 在以上工作的基礎上，財務人員要分析總的和各個階段的資本保值增值情況，做好各種預測和最壞的打算。

　　 二、政策變了怎么辦?

　　 此處的政策在包含法規的最廣含義上使用。任何長期投資都面臨政策變化的風險，但PPP所面臨的政策風險是獨特的，須特別關注和應對。

　　 一是PPP所涉政策法規特別多。如項目能否以及是否立項(包括政府投資立項以及PPP立項)、能否以及是否納入政府預算、招標采購方式和流程是否合法、項目實施機構資格是否合法、政府項目采購價款來源是否合法、稅費優惠是否合法合規等。這類風險應在盡職調查、合規性審查等常規法律服務流程中規避。

　　 二是政策法規甚至可能對項目合同要素做針對性變更。例如，2002年9月10日國務院辦公廳發布《關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》，指出保證外方投資固定回報違反了中外合資、合作經營有關法律和法規的規定，要求各地通過“改”、“購”、“轉”、“撤”等方式進行糾正。這直接導致上海的大場水廠和延安東路隧道PPP項目被政府回購、江蘇某污水處理廠BOT 項目的項目公司被迫與政府重新就投資回報率進行談判。

　　 第二類風險幾乎為PPP項目所獨有。應對之法是：首先，要識別出項目合同核心要素中為PPP項目所獨有的要素，比如特許、政府付費、使用者付費、評估、排他性承諾、移交方案等;其次，要做好經營和資金上的應對預案;再次，要擬好相應合同條款，因為這類政策變化雖一般被歸于不可抗力范疇，但對相應損失的分擔，是可以在合同體系中事先約定的。

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