PPP法征求意見稿，汪金敏建言七大困惑

發布日期：2016-01-08來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 此前保密的《PPP法》征求意見稿被公之于眾了。

　　 在《PPP法》征求意見過程中，有許多爭議、許多困惑。這些困惑主要包括：PPP是特許經營嗎?PPP可以仲裁嗎?PPP需政府采購嗎?PPP可以不招標嗎? PPP可以回購擔保嗎?PPP用地可以直接劃撥嗎?PPP要承擔連帶責任嗎?如何破解這些困惑，促進PPP項目落地呢?

　　 對此，數周前，瀛和PPP中心主任汪金敏，參加了保密中的討論，并提出了建議。

　　 建議稿整理出來，就是在數周前參與內討論，并建言依法破解的PPP七大落地困惑如下：

　　 1. PPP就是特許經營嗎?

　　 PPP項目是否都采用特許經營方式，存在較大的爭議。

　　 PPP模式，按照財政部及國家發改委定義，是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系(發改投資[2014]2724號)。其主要特征是政府和社會資本的長期合作關系。

　　 特許經營，指政府將特許經營權出讓給社會資本并簽訂特許經營協議,由其(或組建項目公司)在一定期限和范圍內負責投資、建設、經營(公共基礎設施和公用事業項目)，提供公共產品或者公共服務并獲得收益(《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第二條)。其主要特征是社會資本提供的公共產品或者公共服務是否在自然壟斷行業，是否需要政府特許才能進行。

　　 從以上定義可知，在公共基礎設施和公用事業領域，長期的特許經營就是一種PPP模式;但是PPP模式不僅僅采取特許經營方式，也可以采取購買服務、政府補貼、股權合作等方式。

　　 PPP項目何時采用特許經營，何時采用購買服務呢?二者適用范圍有何不同呢?

　　 特許經營一般適用于經營性項目及準經營性項目。對于具有明確的收費基礎，并且經營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，即經營性項目，可通過政府授予特許經營權推進。對于經營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補貼部分資金或資源的項目，即準經營性項目，可通過政府授予特許經營權附加部分補貼或直接投資參股等措施推進(發改投資[2014]2724號文第三(二)款)。

　　 購買服務一般適用于非經營性項目。對于缺乏“使用者付費”基礎、主要依靠“政府付費”回收投資成本的項目，即非經營性項目，可通過政府購買服務推進(同上)。

　　 可見，PPP項目不僅僅可以采用特許經營，還可以采用購買服務、政府補貼、股權合作等方式。但無論采用何種方式，都得長期合作，都得符合PPP其他特征。

　　 2. PPP爭議可以仲裁嗎?

　　 PPP項目合同是行政合同還是民事合同，一旦有爭議，是到法院打行政官司，還是可以到仲裁委打民事官司?目前爭議很大。

　　 政府購買服務，是指通過發揮市場機制作用，把政府直接提供的一部分公共服務事項以及政府履職所需服務事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業單位承擔，并由政府根據合同約定向其支付費用(《政府購買服務管理辦法(暫行)》第2條)。

　　 政府購買服務合同是民事合同。按照2014年8月31日修正的《政府采購法》第43條規定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。可見，政府購買服務是民事行為，政府和社會資本產生爭議可以仲裁。

　　 特許經營合同是行政合同。按照《行政訴訟法》第12條第11項規定, “認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議”的作為行政訴訟案件對待。最高院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條予以強調。

　　 可見，PPP項目合同是民事合同還是行政合同，關鍵在于看其特許經營合同還是購買服務合同或其他。在實務中，特許經營與購買服務往往混同，成了“任人打扮的小姑娘”。

　　 3. PPP都需政府采購嗎?

　　 PPP項目是否都要走政府采購程序嗎?也存在較大爭議。

　　 只有使用財政性資金的服務等才需要政府采購。依照《政府采購法》第2條規定，“政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為” ，“服務指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”。《政府采購法實施條例》第二條規定，“政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預算管理的資金”。

　　 PPP經營性項目使用者付費，無需使用財政性資金，無需走政府采購程序。

　　 PPP準經營性項目及非經營性項目需要使用財政性資金支付，應該走政府采購程序。PPP準經營性項目需要可用性缺口補貼、非經營性項目則完全需要政府付費。從該兩類項目實際操作來看，可用性缺口補貼及政府付費都要納入跨年度預算管理，即需要使用財政性資金，故應該走政府采購程序。

　　 4. PPP工程可以不招標嗎?

　　 PPP項目中的工程可以不經招標直接發包給社會資本實施嗎?工程價格如何確定?

　　 PPP項目中的工程依法應該招標。《招標投標法》第3條規定：大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標。

　　 PPP項目中的工程在特定情況下可不招標。《招標投標法實施條例》第9條規定，“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的，可以不招標。因此，PPP項目工程要不招標就自行實施，必須滿足以下三個條件：

　　 PPP項目采用了特許經營方式，購買服務等均不算;

　　 PPP項目是通過招標方式選擇的社會資本，競爭性磋商等均不算;

　　 社會資本(或者其聯合體成員)具有相應工程資質。

　　 可見，具有相應工程資質單位作為社會資本的PPP項目，必須采用特許經營和招標方式，才能不經工程招標即可自行實施。這就要求，PPP項目合同要包括特許經營協議、PPP招標文件要一次確定工程價格及支付方式。目前，大量自行實施工程的PPP項目操作不規范，應該引起注意。

　　 5. PPP可以擔保和回購嗎?

　　 金融機構要求PPP項目提供擔保和回購，可由政府來擔保和回購嗎，可由社會資本來擔保和回購嗎?

　　 PPP強調風險合理分擔，PPP風險不能全部由政府承擔。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第21條規定：“政府不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項”。

　　 政府擔保和回購相當于政府承諾固定投資回報，也是不允許的。《財政部關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》(財金[2015]57號)規定“嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。”

　　 現行PPP政策并未強調PPP項目的有限責任，也就是說社會資本同意擔保和回購，自愿承擔PPP項目及項目公司債務，是允許的。但這將放大社會資本風險，將PPP項目公司債務合并為社會資本債務。

　　 當然，上述政府不得為PPP項目提供擔保和回購的規定效力較低。但隨著PPP立法，PPP項目中的該類約定可以會被認定無效。

　　 6. PPP用地可以直接劃撥嗎?

　　 PPP項目捆綁的開發用地可以直接劃給項目公司嗎?以何種方式可以給項目公司?

　　 PPP項目用地公益部分可以劃撥取得。依照《土地管理法》第54條，“城市基礎設施用地和公益事業用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得”。2001年10月22日《劃撥用地目錄》規定，對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權。

　　 PPP項目用地經營性部分應該招拍掛出讓取得。《劃撥用地目錄》規定，對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應以有償方式提供土地使用權。《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第四條規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地，或者其他用地有兩個以上意向用地者，應當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。

　　 政策規定PPP項目捆綁土地等資源，并不是指將土地直接劃給項目公司，而是允許將土地招拍掛收入作為PPP項目部分現金流來源。

　　 7. 要與項目公司承擔連帶責任嗎?

　　 社會資本，通常是聯合體，通過招標方式中標并簽訂PPP項目合同，其在設立PPP項目公司后，可以將PPP合同轉讓給項目公司嗎?社會資本應該對項目公司履行PPP合同承擔連帶責任嗎?存在較大爭議。

　　 中標人依法應該親自完成中標項目，并對中標項目承擔責任。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當…訂立書面合同”;第48條規定：“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”;第31條第3款規定：“聯合體中標的，聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任”。

　　 實務中，PPP社會資本中標后通常由其設立項目公司完成中標項目。社會資本簽訂PPP項目合同后，設立項目公司，并將PPP項目合同權利義務概況轉讓給項目公司。按照相關文件規定，實施機構應當與依法選定的社會資本簽訂初步協議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂PPP項目合同(如《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第18條)。

　　 以上做法是與現行法律有一定沖突，不能排除社會資本依據《招標投標法》與項目公司承擔連帶責任的風險。要規避這一風險，社會資本應該規范操作，要么先設立項目公司，直接以項目公司去投標;要么規范法律關系，將社會資本與實施機構的法律關系和項目公司與實施機構的法律關系分開設置。(索倍商務圈)

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