PPP模式助力建企走出去——一帶一路的法律思考

發(fā)布日期：2015-11-11來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 我國提出的“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略是讓國內(nèi)市場與外部世界有效聯(lián)通，與其他經(jīng)濟體尋求互惠共贏的基本指導路徑。“一帶一路”大戰(zhàn)略的實施也意味著將會有更多的企業(yè)，特別是建筑企業(yè)，走出國門，與沿線各國政府、企業(yè)開展一系列的雙邊合作。同時，大力推行PPP模式使之與“一帶一路”戰(zhàn)略高度契合能夠成為助力企業(yè)“走出去”的新型機制。但是，“一帶一路”沿線所經(jīng)過的不同國家和地區(qū)，其不同的法律體系和市場規(guī)范也會給企業(yè)帶來投資和法律上的雙重風險。因此，在這一背景下，認識厘清沿線國家的法律現(xiàn)狀，提高企業(yè)自身的法律意識，同時做好必要的法律風險管理是幫助企業(yè)全面“走出去”、尋求新機遇的第一步。

　　 一、“一帶一路”戰(zhàn)略加速建企走出去

　　 2013年9月和10月，中國國家主席習近平在出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大倡議，得到了國際社會的高度關(guān)注。2015年3月28日，國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部經(jīng)國務(wù)院授權(quán)聯(lián)合發(fā)布了《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。這份綱領(lǐng)性文件進一步闡述了“一帶一路”的主張與內(nèi)涵，提出了共建“一帶一路”的方向和任務(wù)。其中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、互聯(lián)互通是“一帶一路”戰(zhàn)略的首要前提和核心關(guān)鍵，具有最高的優(yōu)先級。國家戰(zhàn)略規(guī)劃中強調(diào)要抓住交通基礎(chǔ)設(shè)施的關(guān)鍵通道、關(guān)鍵節(jié)點和重點工程，優(yōu)先打通缺失路段，暢通瓶頸路段，配套完善道路安全防護設(shè)施和交通管理設(shè)施設(shè)備，提升道路通達水平。推進建立統(tǒng)一的全程運輸協(xié)調(diào)機制，促進國際通關(guān)、換裝、多式聯(lián)運有機銜接，逐步形成兼容規(guī)范的運輸規(guī)則，實現(xiàn)國際運輸便利化。另外，各省2015年“兩會”政府工作報告上關(guān)于“一帶一路”基建投資項目總規(guī)模也已經(jīng)達到了1.04萬億。從項目分布看，鐵路、公路和機場建設(shè)投資占到了全部投資的68.8%?？梢姡?ldquo;一帶一路”戰(zhàn)略是依托沿線基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)來達到各國、地區(qū)間的互通互聯(lián)，進而對沿線貿(mào)易和生產(chǎn)要素進行優(yōu)化配置，促進區(qū)域經(jīng)濟一體化發(fā)展，這對于建筑企業(yè)的擴大投資、轉(zhuǎn)型升級無疑是一個利好消息。目前，隨著我國固定資產(chǎn)投資的下滑、國內(nèi)需求增長的放緩，建筑業(yè)產(chǎn)能過剩的問題也日趨嚴重，而對外基建輸出能夠大幅緩解這一問題。“一帶一路”戰(zhàn)略為建筑行業(yè)打開了外部新市場，從而帶動國內(nèi)基建和成套設(shè)備出口，建筑行業(yè)海外需求的顯著增加，使得從事國際工程業(yè)務(wù)的建筑公司將顯著受益。

　　 同時，“一帶一路”戰(zhàn)略不僅會有效推動中工國際、中國鐵建等央企、國企“走出去”, 有實力的建筑民企也能通過獨立承攬海外市場項目或者以項目分包的形式跟隨建筑央企國企步伐一起“走出去”。民營建筑企業(yè)在國內(nèi)市場本身就具有較好的成長性，海外市場拓展后其成長動力將更加強大。

　　 總之，在“一帶一路”的戰(zhàn)略大背景下，未來我國建筑企業(yè)“走出去”的步伐將大幅加快。

　　 二、PPP模式助力推動“一帶一路”建設(shè)

　　 目前，PPP（即政府與社會資本合作）模式已經(jīng)得到了中央決策與管理部門以及各地方政府的高度重視與推廣，PPP相關(guān)的法規(guī)指引相繼出臺，地方上的試點項目也在緊鑼密鼓地籌劃和實施過程中。2015年1月30日，國家財政部財政科學研究所所長賈康在中國財富管理50人論壇第三屆年會上就曾強調(diào)：PPP模式正是一個亟應結(jié)合“一帶一路”戰(zhàn)略而充分發(fā)揮其用武之地的新機制。它對于緩解政府資金壓力，提升建設(shè)、運營績效和培育市場主體，在“一帶一路”系統(tǒng)工程實施中實現(xiàn)各國政治、公眾、企業(yè)的共贏多贏具有重大的意義。

　　 PPP模式是政府和社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施等工作，并通過使用者付費及必要的政府補貼獲得合理的投資回報，而政府部門則負責對基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量進行監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

　　 PPP模式為社會資本打開了創(chuàng)新的投資渠道，“一帶一路”的建設(shè)更是為社會資本提供了更加廣闊的投資市場。在以公路、鐵路、管網(wǎng)等基建項目為核心的“一帶一路”建設(shè)上，通過政企合作中風險分擔與利潤分配的合理設(shè)計，將有力撬動社會資本進入。一方面，正如賈康所長所言，在國內(nèi)各部門的密切協(xié)同和高效配合之下，中國應該和國外的相關(guān)部門積極地磋商，促成一批國外民間投資為主的“一帶一路”的PPP項目。另一方面，在借鑒有關(guān)企業(yè)海外投資成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，相對有競爭優(yōu)勢的社會資本也可以主動和國外政府尋求合作機會，大膽開拓新的投資方式與技術(shù)路線，探求相互協(xié)作的具體操作辦法，在“一帶一路”建設(shè)中率先試行投資戰(zhàn)略。同時，隨著絲路基金和亞投行的設(shè)立，企業(yè)更應把握機會，拓寬融資渠道，形成金融支持合力，與金融服務(wù)機構(gòu)共同參與“一帶一路”建設(shè)，讓國內(nèi)企業(yè)走得出、走得穩(wěn)。

　　 總之，PPP模式將在“一帶一路”投融資方面發(fā)揮重要作用，助力推動建企“走出去”尋求更多合作機遇。

　　 三、企業(yè)“走出去”的潛在法律風險

　　 “一帶一路”戰(zhàn)略與PPP模式的聯(lián)動無疑會給走出國門的企業(yè)帶來巨大商機，但是需要警惕的是，企業(yè)“走出去”后需要面對的不確定性依然存在，國外政局更替帶來的政治風險、市場和行業(yè)限制帶來的投資風險以及法律和政策變化帶來的法律風險，這些潛在風險都大大增加了企業(yè)海外投資與項目實施的難度。從法律層面上，筆者認為，建企在“走出去”的同時應該重點關(guān)注以下幾點：

　　 第一，防范東道國法律風險。“一帶一路”戰(zhàn)略沿線國家多達60多個，其中大多數(shù)都屬于新興經(jīng)濟體和發(fā)展中國家。除了在基礎(chǔ)設(shè)、貿(mào)易投資等領(lǐng)域的法律法規(guī)、稅收規(guī)定等與國內(nèi)相關(guān)規(guī)定有很大不同，其本身法律體系也不盡相同，甚至在某些方面的法律規(guī)范仍處于空白缺失狀態(tài)。比如，哈薩克斯坦《建筑法》規(guī)定：外國投資者可以合資企業(yè)的形式進入哈薩克斯坦建筑業(yè)，但外資在建筑合資企業(yè)中的持股比重不得超過49%。如果一個l00%外資控股的哈薩克斯坦本地企業(yè)作為主體參與建筑合資企業(yè)，則外資持股比重可以超過49%?？梢娺@一規(guī)定實質(zhì)違背了法律確定的“內(nèi)外資一視同仁”的原則，極大限制了外國股權(quán)比例或投資總額。因此，對于東道國法律體系與相關(guān)規(guī)定的無知會讓“走出去”的國內(nèi)企業(yè)寸步難行，最后還要為自己的失誤買單。

　　 第二，警惕東道國政府談判陷阱。國內(nèi)企業(yè)走出國門從事基礎(chǔ)設(shè)施和能源等領(lǐng)域的業(yè)務(wù)往往涉及與東道國政府或代表政府的國有企業(yè)談判，特別是在采用PPP模式的情況下，雙方所簽署的合同期限可能要長達幾十年。由于東道國政府既是規(guī)則的制定者，又是合同的參與者，扮演了“裁判員和運動員”的雙重角色，國內(nèi)企業(yè)明顯處于不利的地位。其次，除要與東道國政府簽署的《特許經(jīng)營協(xié)議》之外，通常還要與工程承包商簽署《工程承包合同》、與當?shù)毓╇?、供水部門簽署《購電、購水協(xié)議》等一系列法律文本。因此，如何在多方談判中使得國內(nèi)企業(yè)擺脫弱勢地位，妥善處理與當?shù)卣年P(guān)系，避免在談判和合同簽署過程中陷入對方制造的陷阱顯得尤為重要。

　　 第三，重視爭端解決機制的建立。企業(yè)應該認識到許多沿線周邊國家如哈薩克斯坦、圖庫曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等國家都不是世界貿(mào)易組織成員，這些國家有關(guān)法律、政策不受世貿(mào)組織關(guān)于國際貿(mào)易仲裁制度的約束。同時，有的東道國也并不是《紐約公約》的締約國，這就意味著在針對這些國別的投資項目的爭議相關(guān)的國際仲裁中，即使取得有利于中方的裁決, 但在獲得東道國法院對這些仲裁裁決的承認和執(zhí)行方面有著重大的不確定性因素，從而使得仲裁結(jié)果難以落實。因此，當爭端產(chǎn)生，如何充分利用法律工具保護自身投資利益，在爭端解決中爭取更有力的局面同樣需要得到國內(nèi)企業(yè)的重視。

　　 四、新形勢下的法律風險防范

　　 潛在的法律風險勢必會影響到“一帶一路”戰(zhàn)略的建設(shè)以及國內(nèi)企業(yè)“走出去”的步伐，因此首先應當盡量避免法律沖突的產(chǎn)生，當沖突產(chǎn)生時也應當通過有效的機制減少會帶來的不利影響。對于國內(nèi)企業(yè)“走出去”新形勢下法律風險的防范，筆者認為應當從以下幾個方面重點把握：

　　 首先，在投資前對東道國法律環(huán)境進行詳盡的調(diào)查，切勿盲目“走出去”。知曉當?shù)胤森h(huán)境，避開法律“雷區(qū)”可以說是整個投資戰(zhàn)略的第一步。東道國的整體法律環(huán)境作為大的游戲規(guī)則，決定了外來企業(yè)在相關(guān)領(lǐng)域中應當如何投資、如何建設(shè)、如何運營以及如何退出的大背景。就基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域而言，在法律調(diào)查中應著重注意：

　　 （1）產(chǎn)業(yè)負面清單?；A(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域涉及面極廣，鐵路、道路等交通設(shè)施的建設(shè)；供水、供氣、污水和垃圾處理等市政公用設(shè)施的建設(shè)；科技、教育、醫(yī)療等社會事業(yè)項目的建設(shè)等等，如果屬于東道國負面清單的產(chǎn)業(yè)就不能投資；

　　 （2）投資壁壘問題。國內(nèi)建企海外投資過程中通常情況下會在東道國設(shè)立項目公司，通過外資注入項目公司的形式進一步實施項目開發(fā)，而東道國通常會對外資企業(yè)的股權(quán)進行限制，如在特定領(lǐng)域內(nèi)外資公司的股權(quán)比例限制、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制等。

　　 （3）稅收相關(guān)政策。東道國往往在重要的領(lǐng)域設(shè)置高標準的稅收政策，有時還會對進入國內(nèi)市場的外來企業(yè)設(shè)置超額的利潤稅。為了企業(yè)長遠的發(fā)展和利益，稅收政策也是不得不需要了解的重要方面?？傊?，對東道國法律環(huán)境的透徹了解才能為企業(yè)“走出去”在黑暗中點亮一盞明燈，做到知己知彼才能百戰(zhàn)不殆。

　　 其次，提審企業(yè)自身法律風險防范意識，避免思維誤區(qū)。國內(nèi)企業(yè)“走出去”參與到具體的建設(shè)項目需要與東道國地方政府進行談判協(xié)商，需要與項目參與方簽訂一系列合同，涉及與多個合同相對人的博弈，在談判與簽訂合同過程中應盡可能在以下方面提高自身防范意識：

　　 （1）培養(yǎng)合同意識，實施科學管理。合同作為雙方權(quán)利與責任的依據(jù)，是解決糾紛、分擔風險的有效途徑，每一個條款都不容忽視，一個環(huán)節(jié)的疏漏就會導致成本的大幅增加。如中方在波蘭A2高速項目上，雙方采用的是國際工程通用的FIDIC合同，但是由于中方急于求成加上沒有認真研究合同，沒有成功展開談判，導致最終簽署的合同與FIDIC標準合同相比，缺少了很多有利于中方的條款，而這其中就包括很多關(guān)鍵條款，最后造成了項目的虧損。因此，提高合同意識，重視對關(guān)鍵條款的研究與談判是抵御風險最為有效的舉措。

　　 （2）注意設(shè)置靈活的退出機制。在海外進行項目建設(shè)在獲利的同時也意味著增加了企業(yè)的投資成本，特別是在以PPP模式開展的項目中，其項目期限可能長達幾十年，因此設(shè)立靈活合理的退出機制能夠幫助企業(yè)減少時間因素帶來的投資成本，將風險有效地轉(zhuǎn)移。

　　 （3）重點完善爭端解決機制。在項目初始就設(shè)計好完善的爭端解決機制無疑是保護企業(yè)自身最有利的方式，因此建議在爭端解決條款中引入對企業(yè)較為有利的準據(jù)法與國際仲裁規(guī)范以防止陷入被動的局面，以及根據(jù)具體需要建立相應的解決機制以便針對性地解決具體爭端。

　　 再次，尊重東道國自然、文化、政治環(huán)境，避免思維誤區(qū)。中國建筑企業(yè)在國外承包工程時，政治因素也會對工程成敗起到重要作用。如中緬密松水電站項目，緬甸政府以“居民認為破壞密松的自然景觀以及氣候變化造成的大壩坍塌也會損害電站附近和下游居民的生計”為由叫停了項目。這一案例說明在海外投資過程中，在尋求政府合作的同時，還需要尊重東道國當?shù)氐淖匀晃幕约罢苇h(huán)境。與此同時，企業(yè)還應避免在國內(nèi)形成的思維定勢以及避免過分依賴國內(nèi)的投資經(jīng)驗做出決策。如某央企在沙特麥加的輕軌項目，就是因為對中東地區(qū)的情況和海外工程的EPC模式運作不熟悉，低估了項目實施的難度，從而沒有充分考慮工程實施的成本導致了巨額虧損。這些問題并不罕見，常常有國內(nèi)的建設(shè)企業(yè)由于“三不”——不了解當?shù)厥袌?，不針對項目在當?shù)卦儍r，不看合同和技術(shù)規(guī)范，僅僅按照國內(nèi)經(jīng)驗的價格投標，導致承包商低價中標，但都導致了最終的虧損。由于海外的工程模式、市場環(huán)境以及建設(shè)都與國內(nèi)有很大的差異，建企必須在進入海外市場前對這些問題進行充分了解，以防風險的產(chǎn)生。對外投資過程中的風險無處不在，對風險的忽視就是對自身的慢性自殺。

　　 最后，建企應充分研究雙邊和多邊投資合作協(xié)定，保護自身利益。“一帶一路”戰(zhàn)略的推進主要依靠簽訂雙邊以及多邊合作協(xié)議的方式。目前，中國已同俄羅斯、塔吉克斯坦、哈薩克斯坦、卡塔爾、科威特等國簽署了同“一帶一路”建設(shè)相關(guān)的合作協(xié)議。同時，中國已簽署包括與東盟、新加坡、巴基斯坦等在內(nèi)的12個自貿(mào)協(xié)定，涉及20個國家和地區(qū)。這些雙邊及多邊的投資合作協(xié)議將會是“一帶一路”建設(shè)順利進行的引領(lǐng)力量，也會是防止“一帶一路”建設(shè)障礙的有效手段。在“一帶一路”建設(shè)過程中，應注意利用現(xiàn)有規(guī)則盡可能地將各方面的事項予以規(guī)定，從而明晰各方的權(quán)利義務(wù)。相關(guān)方也可以就某些領(lǐng)域的事項進行協(xié)商談判，以雙邊條約或多邊條約的形式將成果固定，為爭端的解決奠定基礎(chǔ)，更好地保護合作各方的利益?？傊?，合理利用現(xiàn)有的合作政策，通過雙邊、多邊機制消除外來干擾，在加強合作的同時能夠使有關(guān)各方的利益得到合理的維護，逐步實現(xiàn)“一帶一路”建設(shè)的目標。

　　 在國家“一帶一路”戰(zhàn)略大背景下，國內(nèi)建企走出國門，融入“一帶一路”建設(shè)是響應國家號召、推動國家經(jīng)濟增長的力量，同時也是自身發(fā)展壯大的機遇。在抓住機遇、努力尋求海外政府合作，投資相關(guān)項目的過程中，需要始終高度重視的就是提高自身法律意識，嚴格守法，避免法律風險的產(chǎn)生，盡可能將風險扼殺在搖籃之中。除此之外，有效地做到風險防范也離不開專業(yè)人士（包括法律、財稅等）的監(jiān)督與指導，一個科學、規(guī)范、合法的投資結(jié)構(gòu)、管理模式無疑會幫助建企走得更快、更遠、更穩(wěn)?。ㄎ?周蘭萍孟奕）

　　 參考文獻：

　　 1、張曉慧，解讀“一帶一路”新形勢下境外投資的法律風險管理，《國際工程與勞務(wù)》，2015年1月。

　　 2、顧華詳，論中國與中亞經(jīng)貿(mào)合作的法治問題及對策，新疆師范大學學報(哲學社會科學版) 第33卷第1期，2012年1月。

　　 3、寧國富，規(guī)避法律風險，暢通貿(mào)易渠道——中國企業(yè)參與“一帶一路”戰(zhàn)略應該掌握的法律常識，《中國郵政》，2015年3月。

　　 4、包運成，“一帶一路”建設(shè)的法律思考，《前沿》總第375期，2015年1月。

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