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作者：周蘭萍
摘要：
期盼已久的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）終于出臺，于2015年6月1日正式施行。《辦法》經國務院同意，由六部委聯合發布，在目前基礎設施特許經營領域的立法文件中效力層級較高，亦有人稱之為基礎設施特許經營領域的“基本法”。
鑒于《辦法》是在PPP推廣熱潮背景下出臺的，在國內之前官方發布的PPP指導文件中多將PPP與特許經營相等同，下文為表述方便，必要時將特許經營統稱為PPP。
PPP的八喜
1、《辦法》對于PPP的定義、適用范圍、合作形式和期限作了明確規定
《辦法》由發改委、財政部、交通運輸部、住建部、水利部和央行六部委聯合制定并經國務院同意發布。在此之前，部委以上的特許經營立法（嚴格說是規章）僅有2004年建設部出臺的《市政公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱“126號文”）。相比較126號文，《辦法》在立法主體陣容上有明顯突破，并將特許經營由過去的市政領域推廣至能源、交通運輸、水利、環境保護等領域，特許經營的適用范圍大大擴大，這與此前國務院60號文提出的吸引社會資本參與的七大領域工程投資也保持了一致。
《辦法》第三條強調，特許經營模式下，除了參與投資建設基建項目外，特許經營者還應在一定期限內參與項目運營并獲得收益。第五條則針對特許經營的具體方式做了列舉加概括，包括投資-建設-運營-移交（BOT/TOT/ROT）、投資-建設-擁有-運營-移交（BOOT）、投資-建設-移交-運營（BTO）等。由此，外包類、私有化類和不含運營的BT等其他更廣義的PPP模式均不屬《辦法》所指方式。
在特許經營期限設定方面，《辦法》規定，應當根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。考慮到目前各地推出的新城開發、產業園區等PPP項目投資金額大、回報周期長等特點，《辦法》允許雙方作出例外約定。
2、《辦法》對于PPP項目實施方案的編制審批流程作了明確規定
根據《辦法》，PPP項目實施方案的提出部門為縣級（含）以上人民政府有關行業主管部門或政府授權部門。發改、財政、城鄉規劃、國土、環保、水利等有關部門就實施方案根據各自職責分別進行審查并提出意見。實施方案最終由本級人民政府或其授權部門審定。
3、《辦法》強調了《預算法》等現代財政預算制度對于PPP項目的約束
《辦法》規定，PPP項目除應當符合城市區域規劃、各項專項規劃外，還應當符合中期財政規劃。對于需要政府提供可行性缺口補助的項目，應當嚴格按照《預算法》規定，合理確定財政付費總額和分年度數額，并與政府年度預算和中期財政規劃相銜接，確保資金撥付需要。據此，在《預算法》和中期財政規劃約束之下，準經營性和非經營性PPP項目特許經營者的項目收益將得以有效保障，對沒有財政支付能力的這兩類項目的立項也形成了制約。
4、《辦法》對于項目前期融資方案的制定和創新融資渠道做了重點強調
PPP項目資金需求量大，不僅涉及債權融資，在項目資本金籌措上還涉及股權融資。《辦法》不僅鼓勵金融機構積極參與前期項目投融資方案的制定，還鼓勵金融機構為特許經營項目提供財務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。
基金入股PPP項目公司的做法在《辦法》中被肯定，這與國務院60號文保持了高度一致。根據《辦法》規定，政策性、開發性金融機構可以給予特許經營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年。
鑒于國內商業銀行的信貸政策上大多數還無法做到有限追索，為了更好地推廣PPP，《辦法》提出，鼓勵金融機構探索預期收益權質押貸款，支持利用相關收益作為還款來源。
5、《辦法》就避免重復審批、提高審批效率給出了明確意見
《辦法》規定，在PPP實施方案通過審批后，在項目建設手續審批過程中，對于已經明確的事項，不再重復審查。這一規定，很好地解決了原先的PPP模式和項目手續之間的重復審批問題，有利于提高項目審批效率。
6、《辦法》對政府為保障投資人合理回報可以作出的承諾內容作了明確規定
本輪PPP熱潮出現以來，中央自上而下的文件對于PPP項目應保障投資人實現合理回報均作了明確規定。《辦法》則進一步明確規定，政府對于PPP項目不得承諾固定投資回報。由此，PPP項目不得承諾固定回報的原則在官方文件中被擴展至全部PPP項目。這一點，也將PPP項目與約定固定回報的BT項目等其他不規范的PPP模式加以區別。
7、在項目協議變更及終止問題的程序規定上，《辦法》充分保障了債權人的利益
《辦法》在第四章特許經營協議變更和終止中規定，若需對特許權協議做出重大變更的，應當事先征得債權人同意；而如若出現約定的特許權協議提前終止情形的，在與債權人協商一致后，方可提前終止協議。這些規定對于債權人的利益保障而言確有必要。
8、《辦法》通過規定績效評價強化對項目運營的監管
《辦法》規定，實施機構根據特許權協議定期對項目建設運營情況進行監測，會同有關部門進行績效評價，并將評價結果與產品或服務價格或財政補貼相掛鉤，保障所提供公共產品或公共服務的質量和效率。加強運營監管對于降低PPP項目全生命周期成本不可或缺。
PPP的八憂
與此同時，《辦法》也留下了不少遺憾。
1、《辦法》盡管是經國務院同意，但歸根結底是部委規章，對于PPP項目的保障還很有限
《辦法》的出臺究竟會加快抑或延后PPP基本法的出臺，尚不得而知。
2、《辦法》模糊了特許經營與PPP的界限，讓PPP的定性問題更加復雜
如前所述，《辦法》采用了特許經營的概念，但理論上講，PPP的外延和內涵相比較特許經營更為寬泛，而且，全國為推廣PPP而出臺的配套文件命名體現的主要是PPP（即政府與社會資本合作）的概念（而非特許經營）。作為推廣PPP的配套制度，《辦法》采用的卻是特許經營概念而非PPP的概念，這無疑會給PPP相關方帶來困惑，《辦法》對特許經營與PPP界限的模糊，讓PPP的定性問題更加復雜。
3、在制定《辦法》的六部委中，國土資源部的缺位是一大遺憾
去年至今推出的近2萬億的PPP項目中，極少部分是經營性項目，絕大多數是準經營性和非經營性項目。在地方債務高企的現實背景下，除了延長政府付費或補貼的期限外，可行性缺口補助中的盈利性資源的配置成了項目合作方案設計的關鍵，“PPP+土地”的捆綁模式受到追捧，但國土資源部的缺位無助于“PPP+土地”做法的推廣，這也是《辦法》留給實際操作層面的較大遺憾。
4、用戶付費的PPP項目投資人選定適用競爭性談判等非招標方式依據不足
用戶付費的PPP項目性質上屬公共產品或服務，適用《招標投標法》沒有爭議，但因項目資金來源并非財政性資金，所以若要適用《政府采購法》規定的競爭性談判等非招標方式則依據不足。2015年3月1日施行的《政府采購法實施條例》未能解決該問題，《辦法》中同樣存在該問題。
5、《辦法》對于PPP項目的政府主體行政級別未能明確
《辦法》第三條對于PPP項目政府一方主體僅規定了“政府”，對于行政級別未作限定。而在此之后，《辦法》的第七條、第八條、第九條、第十四條、第二十五條、第四十一條、第四十二條、第四十五條、第五十六條等條款均提及“縣級以上人民政府”，包括對于項目實施機構的授權也規定為“縣級以上人民政府”。前后并不一致的表述不免讓人產生困惑，PPP項目政府一方主體的行政級別是否僅限于縣級以上？
6、《辦法》對于違反PPP項目物有所值評估和財政承受能力論證流程的后果未作規定
《辦法》規定，涉及物有所值評估和可行性缺口補助工作的，由財政部門負責開展相關工作。財政部《關于印發〈政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引〉的通知》（財金［2015］21號，以下簡稱“21號文”）規定，每年全部PPP項目的財政支出責任不超過當年一般公共預算支出的10%。物有所值和財政承受能力論證有利于防止不切實際的PPP項目不合理加大財政負擔，但無論是21號文還是《辦法》并未規定違反前述流程規定的法律后果。
7、《辦法》對于項目審批與PPP經營者選定程序的流程規定不盡合理
《辦法》第二十二條規定，特許經營者根據特許經營協議，需要依法辦理規劃選址、用地和項目核準或審批等手續的，有關部門在進行審核時，應當簡化審核內容，優化辦理流程，縮短辦理時限。但從項目立項正常次序來看，應當是先完成項目立項審批再進而論證是否采用PPP模式（即先有項目再有模式），《辦法》籠統地規定項目核準或審批等手續可由特許經營者辦理，一方面容易導致出現項目立項與PPP模式審批和特許經營者招選程序顛倒的反常做法，另一方面因前期審批涉及主管部門較多、流程繁瑣，從協調能力角度考慮，項目前期審批手續也不宜約定由特許經營者辦理，即使以特許經營者的名義辦理，政府也應積極給予協助。
8、《辦法》對于PPP項目爭議解決方式的規定模糊
如前所述，《辦法》對于特許經營協議的性質未作明確定性，僅強調因具體行政行為發生爭議時通過行政復議或行政訴訟途徑救濟。
根據《行政訴訟法》規定，因特許經營協議發生爭議的，屬人民法院行政訴訟案件受理范圍。而財政部和發改委在各自的PPP合同指南中均指出，PPP協議為民事協議，若有爭議可以提起民事訴訟或按約定申請仲裁，涉及不服行政機關作出的具體行政行為的，可以提起行政復議或者行政訴訟。
結合《辦法》在爭議解決章節的用詞表述以及《辦法》的牽頭方為發改委等細節可以合理推斷，《辦法》所指特許經營與《行政訴訟法》所指的特許經營不完全相同。那么，二者究竟應該如何界定？《辦法》沒有給出答案，由此給社會資本和相關方帶來了困惑。
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