ppp的法律困境與突圍

發布日期：2015-08-31來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　 1PPP的范圍界定

　　 在財政部和發改委各自的立法進程中，均以“政府及社會資本合作(PPP)”的概念為中心。而在六部委聯合制定的《特許經營管理辦法》中，則使用了“特許經營(concession)”的概念。通說認為，PPP的內涵是指政府和社會資本為提供公共服務而通過正式的協議建立起來的一種長期合作伙伴關系，雙方共享利益、共擔風險，其外延相當廣泛，特許經營只是PPP的一種模式。財政部的《操作指南》在項目運作方式上列舉了外包類的O&M(委托運營)和MC(管理合同)以及私有化類的BOO(不含移交)。發改委的《指導意見》中也將PPP項目分為經營性的、準經營性的和非經營性的，其中后兩者不一定使用特許經營模式。可見，財政部和發改委對PPP都采取了廣義理解。而六部委的《特許經營管理辦法》第三條強調，特許經營者除了參與投資建設外，還應在一定期限內參與項目運營并獲得收益，在第五條列舉了BOT/TOT/ROT、BOOT、BTO等方式，由此可以推斷，外包類(不含融資)、私有化類(不含移交)和BT(不含運營)等其他PPP模式不屬于《特許經營管理辦法》所界定的特許經營范圍。

　　 那么，同為推廣PPP制度的配套制度，六部委出臺的《特許經營管理辦法》中使用特許經營的概念意圖何在?是取代PPP的提法?還是暗示在中國PPP主要等同于特許經營(相當于PPP狹義化)?不管如何，這種模糊PPP界限的提法讓PPP的定義更加困惑，也不利于發揮創造性、探索更加適合具體項目情況的PPP模式。

　　 2PPP項目合伙人的選定方式

　　 在項目合伙人即社會資本的選擇上，我國存在《政府采購法》和《招投標法》并行的局面。根據《招投標法》第三條的規定，在我國境內進行大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益或公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招標。由于PPP項目涉及到公共服務的供給，一般關系到公共利益，因此應進行招標。根據《政府采購法》第二條的規定，政府使用財政性資金采購貨物、工程和服務的行為，適用政府采購法。第二十六條規定的政府采購方式中，除了公開招標這種主要方式以外，還包括競爭性談判、單一來源采購、詢價及國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。這就使得PPP項目至少存在三個問題，一是《政府采購法》和《招投標法》本身的不協調問題，二是招投標法方式并不適合PPP項目的充分談判需要，三是使用者付費的PPP項目使用哪種合伙人選定方式依據不足。

　　 第一，《政府采購法》和《招投標法》對于開標時投標人少于3個的處理不同。按照《招投標法》及配套的《工程建設項目施工招投標辦法》，投標人少于3個應當重新招標。而《政府采購貨物和服務招投標管理辦法》對《政法采購法》作出了補充，規定招標文件沒有不合理條款、招標公告時間及程序符合規定的，經報上級財政部門同意，可以采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購。關于兩部法律的關系問題已有很多討論，本文要提醒讀者注意的是，在PPP項目合伙人的選定上，嚴格的重新招標并不利于靈活和效率。

　　 第二，除了國家有單獨法規或規章規定的必須采取招投標方式的項目類型外，因PPP項目協議涉及到較長周期內的利益分配、風險分擔、績效評估等復雜安排，社會資本的參與時間提前、參與程度更深，應給與雙方充分的談判空間，招投標方式并不適應有些PPP項目的性質。

　　 第三，PPP項目包含三種類型，非經營性項目和準經營性項目是政府付費或政府給與部分補貼的，由于使用了財政資金，可以適用《政府采購法》。而經營性項目是以使用者付費為基礎的，因性質上屬于公共服務，適用《招投標法》沒有爭議，但因資金來源并非財政性資金，如果要適用《政府采購法》規定的競爭性談判等非招標方式則依據不足。2009年財政部發布了《政府采購非招標采購方式管理辦法》，對競爭性談判、單一來源采購和詢價等方式作出了細化，能否適用于PPP項目，目前也尚不明確。

　　 3項目公司能否獲得土地使用權

　　 項目公司能否獲得及如何獲得土地使用權在中國也是一個問題，這是中國特殊的土地制度帶來的。根據《土地管理法》，城市基礎設施用地和公益事業用地，可以劃撥方式取得?，F實中主要根據《劃撥用地目錄》來操作，對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，可以劃撥方式提供土地使用權。對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目，應當以有償方式提供土地使用權。也就是說如果PPP項目是營利性的，或者非國家重點扶持的基礎設施項目，那么應采用有償方式獲得土地使用權，即協議出讓或招拍掛方式出讓。政府一般通過協議方式操作，但協議出讓有前置條件，并且，即使能夠采用協議出讓方式，根據《協議出讓國有土地使用權規定》，如果在同一塊土地上有兩個以上意向用地者的，則應采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。那么就會帶來兩個后果，一是招拍掛方式不一定能保證項目公司獲得土地使用權，二是即使獲得，招拍掛方式將提高項目公司的土地使用成本，最終成本可能轉嫁到政府或使用者身上。

　　 這一困境產生的根源，在于PPP項目的許可與國有土地使用權的獲得是兩條線，PPP項目合伙人的選定和國有土地使用權的出讓并不是同一個程序。項目公司如果不能獲得土地使用權，比如采取租賃方式使用項目土地，一方面這會影響項目公司通過土地融資的能力，另一方面，項目土地這一重要資產項目公司卻沒有使用權，會挫傷社會資本的積極性。國有土地制度和PPP項目如何才能更好地銜接還是一個需要探索的問題。

　　 4PPP的性質及糾紛解決方式

　　 PPP項目合同的性質問題是一個先天問題，從誕生之日起一直爭論不休。它屬于公法性質還是私法性質?是行政合同還是普通民事合同?界定PPP的性質除了法律理論的完善和法律部門劃分的協調層面上的意義，更實際的是， PPP項目合同出現爭議，應該使用哪種方式解決，是行政訴訟還是民事訴訟?

　　 我們首先來回顧一下PPP的誕生原因，政府傳統上通過普遍約束性規定和單個強制性禁令來調節經濟參與者的行為，隨著公私合作的深入開展和方式多樣化，政府也通過合同的方式對公共服務的提供作出安排。PPP合同強調政府和社會資本地位上的平等，必須尊重當事人意思自治，這有別于傳統行政行為是行政主體強制相對人接受的單方面意思表示，比如合同強調履約意識，對政府變更和解除合同(經常意味著收回特許權)有嚴格的限制。另一方面，政府簽訂PPP合同的目的在于公共利益，必須受到公法上依法行政原則的約束，比如，在社會資本的選擇上通常必須采用公開競爭等方式，在價格制定、服務質量上政府享有監督權和制裁權。發改委在《指導意見》中要求政府定位從公共產品的直接“提供者”轉變為社會資本的“合作者”以及PPP項目的“監管者”。“合作者”偏重私法自治原則，“監管者”強調依法行政原則，而政府通過合作和監管最終實現了公共產品的間接提供。因此，PPP合同同時受私法自治原則和行政法原則的約束，兼具公法性質和私法性質。

　　 對于爭議解決問題，聯合國貿法會在《私人融資基礎設施項目法律指南》中指出，“在多數大陸法系國家，項目協議由行政法管轄，而在另一些國家，此種協議原則上由合同法管轄，并有針對提供公共服務的政府合同而制定的特別規則作為補充。這種制度可能關系到項目協議當事方商定的爭端解決機制。”貿法會在第七章對不同法律傳統的制度安排進行了描述，概括來說，在具有民法傳統或者接受法國行政法中“行政合同”概念的國家中，社會資本享有的自主權服從于公共利益，政府享有一定的特權，糾紛由專門受理行政事項的特別法庭專屬管轄。在普通法國家，行政合同和私人合同之間并無明確的區別，在適用法律和司法管轄上，與普通合同無異，但根據長期形成的判例法原則，政府為公共利益可以不受合同的約束，但社會資本有權得到公平補償或者調整。

　　 財政部的《操作指南》和發改委的《通用合同指南》均以仲裁或民事訴訟作為PPP合同的爭議解決方式，六部委的《特許經營管理辦法》并未明確規定，只是指出特許經營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議或者行政訴訟。而根據新修訂的《行政訴訟法》及其司法解釋，“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”，其中包括了“政府特許經營協議”。那么，《特許經營管理辦法》所稱的特許經營和行政訴訟法上的特許經營是否是一個概念?作為PPP框架內的特許經營協議應采用哪種爭議解決方式?

　　 目前，不少學者主張以民事方式解決PPP項目合同的爭議，其中一個重要的現實理由就是社會資本以違約為由提起民事訴訟能夠更好地得到救濟，有利于增強社會資本與政府合作的信心。其實，在現有法律不夠明晰的情況下，除了在PPP項目合作中因政府的具體行政行為受到侵害的必須提起行政訴訟外，應該尊重雙方的意思自治，允許雙方在合同中約定民事訴訟或仲裁的爭議解決方式。

　　 5PPP立法層級不足

　　 從以上的分析和昨天的樹狀圖都可以看出，中國的PPP立法圖景非常復雜，我國行政法律、法規和各部委的規章，相互之間存在著不協調之處，中央和地方也有不同理解。雖然運用法律的位階理論可以解決一部分沖突問題，但對于具體項目來講，仍會讓參與者無所適從。

　　 財政部和發改委各自出臺的PPP的法律文件，基本屬于指導性文件，并沒有強制遵照執行的效力，且這些文件要受眾多法律和法規的掣肘。更為嚴重的是，中央并不存在唯一的PPP管理機構，財政部和發改委按照各自的邏輯進行規則設計，雖然大同小異，但考慮到跨地域的PPP項目需要中央的協調，且PPP項目涉及到不同政府主管部門之間的協調，不是一個單獨的部委可以解決的，因此，在中央成立一個專門的協調機構實屬必要。

　　 最后，六部委聯合發布的《特許經營管理辦法》雖經國務院同意，但從制定機關上來看仍是部門規章。它體現了相關部委對PPP的共同理解，但在PPP項目中土地使用權問題如此突出的情況下，缺少國土部門的發聲實屬遺憾。另外，業界對《特許經營管理辦法》到底是加速了還是延緩了《特許經營法》或者《PPP法》的出臺持懷疑態度。在PPP模式的探索階段，采用規章或法規的形式雖然能夠即時作出調整，但PPP項目一般周期長達10年以上，經常變動的規章或法規并不利于給投資者信心。在吸取充足的經驗后，一部統一的PPP法的出臺是必要的也是必然的。

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