PPP合同設計——介入權

發布日期：2015-06-01來源：網絡來源編輯：靳明偉

[摘要]

　　在PPP項目合同中，介入權對于公私雙方的權利義務可謂舉足輕重，也自然而然的成為了PPP合同的必備條款。介入權(step-in rights)是指依照合同約定或者法律規定，在特定情形下，公共部門或者債權人有權在一定期間內控制項目公司。因而對于公共部門和債權人來說，如何構建介入權的框架，包括什么情形下行使介入權、行使介入權的時間表(timeline)、行使介入權的費用承擔、行使介入權的沖突調整等，對于能夠確實有效地實施介入權有著決定性意義。

　　對于公共部門來說，行使介入權意味著項目的生死最終還是由公共部門掌握，因而公共部門可以保證該項目是否可以繼續進行，其價值不言而喻。而對于債權人來說，介入權意味著其就該筆投資獲得了一個額外的保險，債權人有權控制所投資項目的收益，但實踐中這往往只是一個“安慰性”的權利(comforting right)，最后能夠真正行使介入權的債權人并不多。

　　1、行使介入權的情形

　　一般來看，對于政府來說，滿足下列條件之一，即可以實施介入權：

　　(1)項目產生了嚴重的安全或者環保風險;

　　(2)威脅到國家安全或者社會秩序;

　　(3)符合法律強制性規定。

　　(4)約定的其他情形

　　對于債權人來說，則實施介入權的情況有限，一般是指：

　　(1)項目公司無法承擔償債義務;

　　(2)因為債務人違約導致PPP項目合同終止。

　　(3)約定的其他情形

　　2.行使介入權的時間表

　　(1)在多長時間內，公共部門/債權人要向私人部門通知其需要行使介入權的意圖;

　　(2)行使介入權需要提供什么證明材料，證明符合合同約定/法定的情形;

　　(3)在什么時間開始行使介入權;

　　(4)行使介入權的交接時間;

　　3.行使介入權的費用

　　只有明確費用的負擔，才能保證在行使介入權時一方有意識地控制該筆費用支出，盡可能提高物有所值。一般情況下，該筆費用的負擔應該視不同情況而定，重點是看引起介入權行使的原因，如因公共部門的原因導致行使介入權，則應由公共部門承擔該筆費用;或因為私人部門的原因導致行使介入權，則應由私人部門承擔該筆費用;又或者在其他情形下，如不可抗力，則可以約定由雙方共同分承擔該筆費用。

　　4.行使介入權期間的服務費用

　　在公共部門/債權人行使介入權期間，是否應當繼續向私人部門支付其服務費用，或者是否應當扣減相應的服務費用，有以下幾種情形應當考慮：

　　(1)行使介入權時，如果項目服務全部暫停，則暫停服務期間的費用是否支付，或者該筆當期支付的服務費用是否應當扣減;

　　(2)行使介入權時，如果項目公司服務并未全部暫停，則是否應當支付私人部門提供的服務，或者是部分服務費用，如何確定支付比例;

　　(3)由于私人部門違約導致行使介入權，在這種情況下該筆服務費用是否應當支付，或者是否應當扣減;

　　(4)不論是何種原因導致行使介入權，如果在此期間，有部分服務是由公共部門另外提供，則這種情形是否影響服務費用的支付，是否應當減少私人部門的服務費用?

　　一般在“服務暫停”的情況下，建議應繼續支付私人部門服務費用，而不應當進行扣減;而在“服務繼續”的情況下，則要根據私人部門提供服務的情況加以區分，可以就服務費用進行一定的扣減。引起介入權的原因不應當影響服務費用的支付，特別是考慮到如果因為私人部門違約而行使介入權往往可以約定懲罰性賠償，則因此減少服務費用就變得更加沒有必要。考慮到項目情況差異，各方可以就此進一步協商。

　　5.行使介入權的沖突

　　根據前述，如果相關的PPP合同中有約定，債權人則有可能有權在“債務人違約導致項目合同有解除的風險時”，行使介入權。在這種情況下，如何保證公共部門與債權人之間不發生沖突則需要對此作出特別安排，債權人行使介入權的前提即在于公共部門的配合。一般情況下，公共部門應在其有解除合同的意圖時先通知債權人，允許債權人在一定的期間(notice Period)內選擇行使介入權：可以通過債權人自己控制項目公司，也可以由債權人選擇其他私人部門來取代債務人(這種情況下，分包人/公共部門可能會涉及要求債權人提供擔保)。

　　如果債權人決定行使介入權，則就意味著其應當承擔私人部門的所有債務，并且應當針對債務人的違約行為采取應有的補救措施。就此，合同應該約定一定的補救期(rectification period)，并且明確在此期限內，公共部門不得解除項目合同，且債務人因違約所導致的應當承擔的懲罰暫停實施(因為懲罰性金額往往很高，做此規定是為了防止債權人因無力承擔“天價賠償金”而放棄行使介入權)。如果債權人選擇不行使介入權，或者其不愿意承擔債務人的債務并做出補救措施，則公共部門有權繼續解約的步驟。

　　因此，對于債權人來說，公共部門給與他們的決定期間就顯得至關重要，因為這決定著債權人是否有充分的機會對項目公司的違約情形、項目公司的債務、項目公司的市場前景等做出評估。另外，在債權人考慮的期間里，項目的相關合同方(或者分包人)為了保證其利益，可能會要求債權人承擔這個期間內債務人應當向其支付的費用，而不管債權人最終是否決定行使介入權(但事實上債權人往往會拒絕這一要求)。

　　6.案例：London Underground (UK)

　　本項目的合同約定，如果Infracos(即“項目公司”)沒有達到項目合同約定的指標，LUL(即“公共部門”)有權減少當期支付費用。除此之外，如果 Infracos的服務持續不達標(persistent underperformance)，則LUL還可以采取以下措施：

　　(1)LUL可以向Infracos發出改正通知，要求Infracos立即采取補救措施;或者LUL可以直接要求對項目合同重新做出審議，引入Arbiter(即“另一個項目公司”)參與該項目;

　　(2)LUL可以行使介入權，由LUL直接糾正Infracos的不合規行為，或者由LOL委派第三方來完成這一工作;

　　(3)在出現Infracos反復違約或者LUL已經行使介入權超過1年的情況下，LUL可以在為了保證服務提供的連續性的前提下，強制出售項目合同。在這種情況下，與一般PFI合同不同的是，債權人無權出售項目合同以保護其投資，但是其可以要求LUL向其提供初期債務擔保。

　　來源：PPP法律

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