掀起你的蓋頭來，讓我看看你的臉--洗盡鉛華的PPP長啥樣？（下）

發布日期：2016-08-02來源： PPP知乎編輯：宋珍珍

[摘要]

　　本文系作者為PPP知乎【律動PPP】專欄供稿，轉載請聯系【ppp知乎微信公眾號】。

　　文/靳林明

　　作者簡介：靳林明律師目前是君澤君律師事務所合伙人，其在政府和社會資本合作(PPP)領域具有豐富的經驗，涉及的行業領域廣泛，其主辦的多個基礎設施項目獲得律師業界大獎。

　　PPP的界定不清，也引發了理論界的諸多討論以及實操層面的諸多困惑，例如PPP與政府購買服務、PPP與特許經營究竟是什么關系?什么是社會資本? 什么是政府?PPP是否必需政府參股?PPP是否必需社會資本控股?根據現有法律規定以及PPP的內在邏輯，通過與相關概念的比較，筆者嘗試對PPP的內涵及外延進行簡要解讀。

　　1PPP與政府購買服務

　　最近的一次立法研討會上，我提到了PPP和政府購買服務的區分的現實意義。原因在于，現在有種趨勢，通過政府采購服務來規避PPP程序。最近有不少大咖開始著重分析這二者的區別，提出了不少好的標準。在此不再啰嗦。

　　從外延上，政府購買服務的外延比PPP的范圍大。廣義上而言，PPP屬于政府購買服務的一種形式，但是又區別于傳統的政府購買服務。首先，PPP采購的對象是社會資本，而非服務本身;其次，PPP采購的內容是社會資本提供的融資、設計、建設、運營、維護等服務，而非具體服務的內容、數量、質量、期限等，無建設、融資等服務內容;再次，適用范圍是投資規模較大、需求長期穩定的基礎設施及公共服務。

　　為什么要做這類區分，是因為我們經常遇到這樣的問題，這個項目屬于政府采購服務，還是PPP，進而是按政府采購服務規定處理，還是要按照PPP規定處理。政府采購服務的程序相比于PPP簡單，你懂的。

　　2PPP與特許經營

　　特許經營是PPP的一種形式，不是所有PPP項目都采用特許經營形式，也不是只有PPP項目才有特許經營，例如國有企業實施的特許經營項目。實操中，為了援引《招標投標法實施條例》規定的經招標選定的特許經營權人可不經招標自行負責項目建設的規定，許多項目并不符合特許經營的特點，但卻被冠以“特許經營”之名。

　　事實上，按照財政部關于PPP的分類，分為使用者付費，可行性缺口補助以及政府付費類項目，其中，使用者付費與政府提供可行性缺口補助類項目，基本與《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定的特許經營項目一致。特許經營類PPP項目不能涵蓋的是純政府付費類項目。

　　理論上，大家也在討論通過特許經營的概念，能否統一PPP的各項目類型。我認為，特許經營在中國已經有相對特定的含義及經濟特征，為保持歷史的延續性，不宜擴大特許經營的適用范圍，即使通過一部法律對PPP進行規制。就此請喜歡學習的同學參考《PPP立法碎碎念》。

　　3PPP中的政府方

　　就政府的界定，有權作出PPP項目有效授權的主體可否為一級政府的派出機構?例如管委會等。就特許經營項目，根據現有法規可以推斷出特許經營權的授予主體需要為縣級以上人民政府或政府授權部門，但對于非特許經營PPP項目，由于法規政策未明確，實操中對此的理解不一。

　　另外，發改委與財政部就能否授權行業運營公司作為項目實施主體有不同的看法，財政部對此持否定態度。實操中，考慮到有關基建類投資的談判、運作、監督，運營公司更有經驗，也存在政府授權國有企業、融資平臺公司等當地政府下屬企業作為項目實施機構，或作為出資代表的同時履行部分實施機構的合同監管權利的情形。

　　我認為，政府與下屬公司雖然有產權關系，但是政企始終是不同的主體，不能將政府職責完全委托企業承擔，企業不宜作為項目實施機構。政府下屬企業如作為政府出資代表的，也不宜代行政府的履約監管職責，或者應采取相關措施以避免利益沖突。

　　4PPP中的社會資本

　　財政部在PPP操作指南中明確，社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。國辦發 [2015]42號中對于市場化運作的融資平臺進行了松綁，可以作為社會資本參與PPP項目。作為一種企業法人，其在組織形式上能否涵蓋目前參與PPP的主體，比如合伙企業，大家可以好好思考。

　　現有法規暫時沒有明確當地政府下屬國有企業的定位，在PPP大環境下，原有國有企業及融資平臺公司均積極探索參與當地基礎設施建設的對策，包括作為政府出資代表，或者按照政府采購服務運作等。如果不給予國有企業社會資本的身份，那么也需要明確國有企業等參與當地基礎設施或公共服務提供的程序。

　　5PPP中的股權比例

　　政府與社會資本合作，并非指股權合作，政府方并非一定要與社會資本組建PPP項目公司，可以由社會資本獨立組建項目公司實施項目。這一點各部門已經達成共識。

　　財政部的合同指南進一步提出，政府在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實際控制力及管理權。由于前述規定限制，實操中，就政府股東持股超過 50%的項目是否屬于PPP項目有不同的理解，部分地方將該等項目作為非PPP類政府購買服務，從而規避PPP項目所需的物有所值評價及財政承受能力論證等程序。

　　筆者認為，如果PPP項目是一種政府與社會資本的合作關系，那么似乎持股比例不宜作為判斷PPP的標準。但從財政部門的角度，如果項目公司由政府控股似乎無益于降低政府的融資責任及負債，該等立法思路有其內在邏輯，但政府股東控股類項目的處理機制如何?燒腦吧。

　　有關PPP的不同解讀帶有部門訴求的烙印，理論界希望完全脫離部門之爭的現實，給予PPP明確定義，也面臨無法律理據支持或與現行法規沖突的尷尬局面。洗盡鉛華，再看PPP，希望大家有新的思考。

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