PPP項目收益權質押問題的探究

發布日期：2016-04-21來源：中倫律師事務所編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/鄒銀暉 孫慧

　　本文所述項目收益權，是指權利人基于法律法規的規定或者政府的行政特許而獲得的就特定基礎設施項目或者公共事業項目等取得收益的權利。PPP項目的收益來源包括使用者付費、政府付費和可行性缺口補助等，不論來源為何，PPP項目中SPV根據PPP協議提供公共產品或公共服務而收取現金支付的權利，即該等項目的項目收益權。

　　基于PPP項目的特點，項目收益往往是此類項目的唯一還款來源(以其他項目作為可行性缺口補助而未將該其他項目與本項目作為同一融資主體的情況除外，在這種情形下，項目的融資和還款保證將基于另外的架構安排)，因此以往的PPP項目中債權人往往通過合同安排和監管機制的設置，制約SPV將項目收益優先用于還款。例如銀行與SPV簽訂自動劃款和賬戶監管協議等。這種安排在一定程度上保護了債權人的利益，但也存在無法對抗第三人的缺點。在沒有擔保安排的情形下，設置了合同安排的債權人與其他債權人享有同等順序的受償權。PPP項目的公共性質導致其資產抵押收到限制，即便不存在限制，也存在變現困難的現實問題。對PPP項目的項目收益權設定質押，是PPP項目融資方傾向于接受的一種擔保方式。

　　由于目前我國法律尚未對項目收益權質押進行明確規定，實踐中雖已存在一些利用項目收益權出質的做法，但是相關法律的空缺使得社會資本方在具體出質過程中會面臨諸多困難，資金提供方也因此對項目收益權質押持有顧慮。項目收益權質押是否能夠實現主要取決于以下前提條件：

　　首先，項目收益權本身應是一種可以出質的權利，不具有財產性或無法轉讓的權利等都無法出質;

　　其次，對項目收益權的質押應有法律法規明確規定，否則在實踐中將該權利質押也不具有可操作性。

　　這兩當面既是其能否進行出質的關鍵，也是質權人是否能夠順利實現質權的關鍵。以下將著重從這兩個方面對項目收益權質押在實踐中出現的問題進行分析。

　　一項目收益權是否是一種可以出質的權利

　　一般認為，只有同時具有財產性、可讓與性及可登記公示性的權利才能夠作為可出質的權利。項目收益權具有財產性毋需贅言，而是否可以登記公示則與法律法規是否存在明確規定有關，將在下一節進行討論，本節將主要就項目收益權是否具有可讓與性進行探討。

　　作為一項擬出質的權利，如果出質人無法將該權利讓與給第三方，那么質權人就不能在債務人無法清償債務時轉讓該權利并獲得優先受償，質權就無法實現，因此只有項目收益權具有可讓與性時才能將其進行出質。部分項目收益權是依法可以進行轉讓的，例如：

　　我國《公路法》第60條規定：

　　“有償轉讓公路收費權的公路，收費權轉讓后，由受讓方收費經營”，即明確了公路項目收益權可以轉讓。

　　對于這些可讓與的項目收益權，自然應該認定其可以進行出質。但需要注意的是，由于項目收益權的獲取需要經過招標、競爭性磋商等程序，并且往往對于該項目的社會資本方的資質有著嚴格的要求，因此在進行項目收益權轉讓以實現質權時，受讓方應該具備該項目所要求的相關資質。對此，

　　《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十五條規定：

　　“法律、行政法規對買受人的資格或者條件有特殊規定的，競買人應當具備規定的資格或者條件”。

　　此外，有學者認為，對于某些不能轉讓的項目收益權，如果該項目收益權能夠為債權人所控制并能夠行使權利，也是能夠設定質權的 [1]。例如，某些項目收益權根據法律規定或公共利益的需要不能進行轉讓，但是該項目收益權具有穩定的、可預期的收益，在此情況下，雖然質權人不能通過拍賣、變賣、折價等方式轉讓項目收益權以實現質權，但是可以通過代替出質人收取項目收益的方式實現其質權，該項目收益權也可以進行出質。2015年最高人民院公布的53號指導案例就是針對不能進行轉讓的項目收益權的質權實現問題進行的裁決。

　　在該案中，被告長樂亞新污水處理公司將污水處理項目等特許經營的收益權質押給福建海峽銀行作為3000萬元貸款的擔保，后因貸款未能按期償還，福建海峽銀行請求法院將質權予以拍賣、變賣并行使優先受償權。但福州中院認為污水處理廠的收益權均附有一定之負擔，且其經營主體具有特定性，故依其性質亦不宜拍賣、變賣，因此判決原告從判決生效之日起代替被告收取污水處理服務費并對該污水處理服務費就其債務行使優先受償權。

　　在本案中，法院認為項目收益權具有應收賬款的性質，雖然該項目收益權無法進行拍賣、變賣，只能通過質權人代出質人收取項目收益的方式實現質權，但是法院仍認可該質權合法有效，出質人仍可以就其質權獲得優先受償。但是，禁止項目收益權拍賣、變賣的裁定并不能最大程度保護質權人的利益。如果某項目由于社會資本方自身的問題無法繼續正常運營，必將到這該項目收益銳減，在此情況下，如果僅允許質權人代出質人收取項目收益而禁止將該項目收益權拍賣、變賣，將無法起到保護質權人的作用，權利質押的目的無法實現。從這個角度而言，福州中院的裁決并沒有《公路法》對于公路收費權規定的高度。

　　二當前實踐中項目收益權出質是否具有可操作性

　　由于在《物權法》、《擔保法》等相關法律法規中，并沒有明確將項目收益權列為可出質權利，因此在實踐操作中會面臨很多無法可依的困境。

　　(一)由于項目收益權是否可以轉讓在法律法規層面缺乏明確的規定，出于質權難以實現的顧慮，融資方可能不會接受這一融資形式。

　　雖然《公路法》中已經對于公路項目收益權的轉讓進行了明確的許可，但除此之外大多數項目收益權并沒有在相關法律中被明確規定為可轉讓的權利。由于PPP項目涉及到向社會公眾提供產品或服務，關乎公共利益，在相關法律法規沒有明確規定某一項目收益權可以進行轉讓的情況下，司法機關在實踐中往往會更加謹慎的處理該項目收益權是否可以進行轉讓的問題。如前述最高人民法院53號指導案例中，福州中院就判定該案中的污水處理廠的項目收益權依其性質不能通過拍賣、變賣等方式轉讓。這一指導案例的發布可能會進一步加深融資方的顧慮，使得SP更加難以利用項目收益權進行出質融資，這對于我國PPP模式的發展可能會造成一定的負面影響。

　　(二)出于對善意第三人的保護，物權的變動必須以公示為要件。

　　雖然我國《物權法》、《擔保法》對于各項權利質押的登記機構進行了明確的規定，但是由于項目收益權并未被明確列為《物權法》、《擔保法》可出質權利，因此在法律上難以確定項目收益權的登記主管機構。

　　實踐操作中，由于法律規定的缺失，項目收益權質押登記的機構往往根據項目的具體情況由項目各方確定，在我們過往的項目中，曾經在市政主管部門、建設主管部門等機構進行過項目收益權登記。同時，也有地方規章規定將項目收益權作為應收賬款的一種進行質押登記。例如：

　　2003年頒布的《重慶市基礎設施項目收費權和收益權質押辦法》原規定由重慶市發改委辦理基礎設施項目收費收益權質押登記事項，后根據2013年頒布的《重慶市人民政府關于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》，改由中國人民銀行應收帳款質押登記系統進行登記 [2]。

　　此外，在前述最高人民法院53號指導案例中，福州中院也認為項目收益權應納入《物權法》第二百二十三條第六項的“應收賬款”范疇，故應當在中國人民銀行征信中心的應收賬款質押登記公示系統進行出質登記。

　　但是我們認為這種歸納并不準確，

　　根據中國人民銀行頒布的《應收賬款質押登記辦法》第四條規定：

　　“本辦法所稱的應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利，包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權”。

　　通過辨析項目收益權與應收賬款的定義可知，項目收益權并不能納入應收賬款的范疇。應收賬款是基于合同而產生的因權利人向特定主體提供貨物、服務或設施而要求義務人付款的權利，應收賬款質押的客體是實際發生的債權。而項目收益權僅僅是一種資格，即權利人擁有向不特定主體提供公共產品或服務并獲取收益的資格 [3]，項目收益權質押的客體并不是實際存在的債權，而是收益權本身。只要權利人通過招標、競爭性磋商等合法手段獲得了PPP項目社會資本方的資格，即便是項目尚未啟動、權利人尚未向不特定的主體提供公共產品或服務，項目收益權依然存在。前述最高人民法院53號指導案例中：

　　福州法院將項目收益權作為應收賬款的一種，雖然在實際操作的層面解決了項目收益權質押登記的問題，但是這種歸類一定程度上限縮了質權人的合法權利，即質權人喪失了將項目收益權拍賣、變賣以實現質權的權利，而僅能通過代出質人收取項目收益的方式實現質權，這根本無法真正保護質權人的合法權益。

　　綜上所述，由于相關法律法規的缺失，項目收益權出質在實踐中存在權利難以轉讓、登記機關不明等問題。雖然《物權法》第二百二十三條對于可出質的權利存在“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”這一兜底條款，但是如果僅依據該兜底條款而不對項目收益權進行單獨的規定，各地司法機關可能會基于對法律的不同理解而作出不同的裁判，這無疑將會提高PPP項目社會資本方的風險以及整個市場的交易成本。此外，根據我國物權法定的原則，亦有必要將項目收益權質押進行單獨規定。

　　同時，盡管相關政策對于PPP項目預期收益作為還款來源的探索做出了要求，法院指導案例也對項目收益權質押的實現形式有所涉及，但不能不說，僅將項目收益權質押定位為債權人對應收賬款的優先受償權顯然不能完全滿足融資方的期待，也沒有完全發揮項目收益權的變現潛力。

　　事實上，僅就單個PPP項目而言，通過一系列協議安排達到以收益權變現作為還款保障的目的并非不可能，但成本過高。而從普遍適用的法律、政策角度出發，簡單地將PPP項目收益權規定為可轉讓可質押權利，無疑又帶來“如果質押權實現是否會導致相關公共服務質量下降公眾利益受損”的疑問。問題的核心在于形成在保護公共利益的前提下PPP項目收益權可轉讓的制度。

　　在PPP模式被廣泛接受的大環境下，社會資本方對于項目收益權質押的需求將會與日俱增。我們期待主管部門、金融機構、法院等一系列機構共同配合，完善相關制度，使PPP項目收益權質押盡快在法律上得到明確，在PPP項目的融資中發揮更大作用。

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