法國工程類政府采購合同對我國PPP模式的啟示

發(fā)布日期：2015-12-14來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文章/楊蔚林 楊詩媛
目前，我國正在大力推進(jìn)政府與社會資本合作模式，其工作重心就是確定合作項(xiàng)目并動員社會資本積極參與，而后者更為關(guān)心的是其能否盈利。因此，項(xiàng)目設(shè)計(jì)將顯得非常重要。

　　從法學(xué)角度來看，這一模式的本質(zhì)就是公共工程采購項(xiàng)目與公共服務(wù)的購買相結(jié)合而形成的一種新的合同方式。所以，考察法國關(guān)于公共工程法律制度的發(fā)展，特別是對工程類政府采購合同標(biāo)的、業(yè)主條件以及工程性質(zhì)的區(qū)分，或許對我們進(jìn)一步認(rèn)識政府與社會資本合作模式有所脾益和啟迪。

　　由于政府采購合同標(biāo)的所包含的特殊性決定了合同類別的不同。為此，法國政府采購法典將其劃分為三個合同類型：即公共工程合同，公共供應(yīng)合同，以及公共服務(wù)合同，并對各自合同內(nèi)容予以明確。

　　法國工程類政府采購合同的基本問題

　　根據(jù)法國政府采購法典(以下簡稱法典)第1條第3款第1段規(guī)定，工程類政府采購合同的標(biāo)的是以“按照作為業(yè)主的采購機(jī)關(guān)的要求，實(shí)施或者同時實(shí)施一個建筑物或者建筑工程或者民用工程的設(shè)計(jì)和施工”。

　　(一)合同標(biāo)的是不動產(chǎn)性質(zhì)的活動。

　　首先，這類合同的內(nèi)容主要是從事不動產(chǎn)性質(zhì)的活動，由此有別與供應(yīng)類政府采購合同。簡言之，無論是從其性質(zhì)還是依其用途，這類合同標(biāo)的所包含的工程活動最終針對的只能是不動產(chǎn)。因此，是否需要獲得土地是具體認(rèn)定的決定性因素。例如，鋪設(shè)水下電纜因其兩端必須固定在岸邊，而具備不動產(chǎn)性質(zhì)，相反，建造一個可活動的飛機(jī)庫或安裝可拆卸的演講臺則不屬于構(gòu)成不動產(chǎn)的工程。

　　然而，由于某些合同往往同時包含了幾項(xiàng)活動內(nèi)容，因此，判定這一合同的性質(zhì)必須借助于行政法院的判例。例如，對于市鎮(zhèn)政府下屬的社會救助中心購買的報(bào)警系統(tǒng)合同，行政法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于工程類采購合同，而不是供應(yīng)類采購合同，理由是該設(shè)備中的某一部分必須固定在不動產(chǎn)之中，因而構(gòu)成其組成部分。相反，市鎮(zhèn)政府購買的牙科檢查椅及相關(guān)器械則不屬于工程類采購合同，因?yàn)樵摵贤⑽窗粍赢a(chǎn)方面的內(nèi)容。對此，法典第1條第3款予以統(tǒng)一規(guī)定，并在其第6段明確規(guī)定屬于供應(yīng)類采購合同。

　　其次，為了區(qū)分工程類政府采購合同與服務(wù)類政府采購合同的界限，行政法院還進(jìn)一步明確了不動產(chǎn)的維修合同的性質(zhì)，即：如果維護(hù)服務(wù)針對的是與公共建筑物不可分割的部分時，此合同為工程類采購合同，相反，如果該項(xiàng)服務(wù)并非針對這一建筑物的組成部分時，此合同即為服務(wù)類采購合同。因此，法典第1條第3款是依據(jù)合同的“主要標(biāo)的”為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，即，不以該項(xiàng)建筑物使用用途為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以其具體項(xiàng)目的重要性，甚至是以其所包含的臨時性或永久性而決定的。

　　最后，不動產(chǎn)性質(zhì)這一概念不僅包括不動產(chǎn)的建造，而且還包括了以下具體的行為，即工程前的準(zhǔn)備工作，諸如清理場地、地面高程測量、拆除舊建筑、土方工程;將工程所需的材料運(yùn)往施工地;房屋的維護(hù)和修理，諸如防水處理、排水維護(hù)，以及生活垃圾的清理。

　　(二)作為工程業(yè)主的條件。

　　法典第1條第3款規(guī)定，并非所有由公共采購當(dāng)局簽訂的不動產(chǎn)活動的合同都屬于工程類政府采購合同，而是根據(jù)公共工程業(yè)主這一概念進(jìn)一步確定合同性質(zhì)。因此認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)包括以下三項(xiàng)，第一項(xiàng)是身份特征，即行政機(jī)關(guān)具有政府采購工程的業(yè)主身份，第二項(xiàng)和第三項(xiàng)屬于選擇性標(biāo)準(zhǔn)，前者強(qiáng)調(diào)實(shí)施方式，即是在行政機(jī)關(guān)的控制下實(shí)施的，后者注重目的性，即該項(xiàng)工程完全是為了行政機(jī)關(guān)的需要而實(shí)施的。由此，如果公法人不是以工程業(yè)主的身份，而是通過合同手段獲得建筑物，那么，該合同雖然屬于工程類政府采購合同，但不適用政府采購合同法典，諸如行政不動產(chǎn)的長期租賃合同，以及所有包含私人融資建設(shè)的公共建筑物合同。

　　然而，法國法的這一定義與歐盟法的公共工程概念并不完全相符。按照歐盟2004/18號指令第1條第2款第6項(xiàng)的規(guī)定，工程合同 “是承包人與招標(biāo)機(jī)關(guān)簽訂的書面有償合同，其目的是為了實(shí)施工程，或者通過其他方式建設(shè)符合招標(biāo)機(jī)關(guān)利益的工程”。

　　可見，由于歐盟指令并不要求采購招標(biāo)機(jī)關(guān)必須具備工程業(yè)主的身份，導(dǎo)致歐盟公共工程合同的范圍相比較于法國法的概念更為廣泛。這一標(biāo)準(zhǔn)得到歐盟法院的認(rèn)定，其典型案例是2001年7月12日，意大利米蘭建筑師行會訴米蘭市政府案，涉及某一開發(fā)商以稅收減免作為對價而修建某一建筑物，并在經(jīng)營期滿后轉(zhuǎn)交米蘭市政府。雖然市政府并非該案工程項(xiàng)目的業(yè)主，但歐盟法院仍然將其判定為公共工程。為此，法國于2005年修訂其政府采購法典，取消公共工程必須由公法人作為業(yè)主的必備條件。這一修改的目的主要是確保政府采購機(jī)關(guān)所簽訂的所有工程采購合同的有效性。然而，廢棄這一必備條件所導(dǎo)致的弊端也是明顯的，即擴(kuò)大了政府采購法典的適用范圍，將私法人作為工程業(yè)主的工程采購合同也納入到政府采購法典予以調(diào)整，特別典型的就是公私合作伙伴合同。因此，歐盟針對工程類政府采購的擴(kuò)張性規(guī)定促使法國進(jìn)行了一系列改革，其中最為主要就是公法人之間有關(guān)領(lǐng)土治理協(xié)議的法律制度，例如針對垃圾處理廠這類非生產(chǎn)性建設(shè)項(xiàng)目，公法人按照其治理成果支付費(fèi)用的工程類政府采購合同。

　　此外，根據(jù)歐盟第2004/18號指令第56條的規(guī)定，這類合同中還包括公共工程特許合同。該合同的特點(diǎn)表現(xiàn)在其特有的對價方面，即：或者是以建筑物的開發(fā)經(jīng)營權(quán)為標(biāo)志，或者是以這一專屬性權(quán)利延伸出的收費(fèi)權(quán)利為基礎(chǔ)。按照歐盟法的概念，比較典型的是以融資協(xié)議為基礎(chǔ)的工程類政府采購合同，例如某一市鎮(zhèn)政府為了改善賭場的基礎(chǔ)建設(shè)而簽訂的長期租賃合同，主要是規(guī)定兩個問題，其一是合同相對方的報(bào)酬體現(xiàn)于60年的經(jīng)營開發(fā)權(quán)，其二，所實(shí)施的工程以及建造的建筑物在租賃期結(jié)束后轉(zhuǎn)交給市鎮(zhèn)政府，構(gòu)成市鎮(zhèn)政府的財(cái)產(chǎn)。為此，法國分別于1991年1月3日和1992年3月31日頒布第91-3號法律和第92-311號法令，將歐盟有關(guān)工程特許制度轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，其后于2005年12月30日頒布第2005-1742號法令予以修改，將其納入特殊的法律制度。

　　可見，歐盟法規(guī)定的概念雖然具有擴(kuò)張性，但基本上注重的是合同的內(nèi)容。簡言之，能否構(gòu)成工程采購合同，是以其活動性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，而并不得以財(cái)產(chǎn)是否轉(zhuǎn)讓為標(biāo)準(zhǔn)。由此，延伸到對混合性合同中工程性質(zhì)進(jìn)一步區(qū)分的問題。

　　(三)工程性質(zhì)的區(qū)分。

　　由于法國行政法對其行政財(cái)產(chǎn)劃分為兩個類別，即特殊行政財(cái)產(chǎn)和普通行政財(cái)產(chǎn)，例如辦公大樓與公務(wù)員宿舍，政府采購法典因此必須對于這一財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生過程，即工程行為從公法、私法的角度予以明確。一般而言，工程類政府采購合同行為通常屬于公法行為。然而，隨著社會事務(wù)的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)從事的工程行為往往屬于私法行為。按照判例法的界定，私法上的工程是指地方政府機(jī)關(guān)為了自己的利益而實(shí)施的某些不動產(chǎn)工程，因?yàn)槠渌非蟮睦?ldquo;完全是出于財(cái)政或者財(cái)產(chǎn)的目的”。現(xiàn)實(shí)中，地方政府機(jī)關(guān)對其普通行政財(cái)產(chǎn)實(shí)施這類工程的項(xiàng)目主要是兩項(xiàng)，其一是為了這類財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營開發(fā)，其二是為了這類財(cái)產(chǎn)的正常維護(hù)。

　　因此，法典第1條規(guī)定，這類私法上的工程雖然具備混合合同的性質(zhì)，但由于其標(biāo)的具有兼容性，因此其適用限定在一定的范圍內(nèi)，即地方政府機(jī)關(guān)采購的私法上的工程，只是在合同授予階段，即招投標(biāo)過程，必須遵守政府采購合同法典。

　　啟示

　　首先，就工程類政府采購合同本身而言，其的特點(diǎn)是通過一定的行為而必須達(dá)到的成果或者狀態(tài)，因此其合同條款構(gòu)成也最為復(fù)雜;同時，合同本身包含兩個不同性質(zhì)的階段，其一是合同的成立，即行政機(jī)關(guān)在簽署合同之前必須遵守的程序性規(guī)定，例如招投標(biāo)方面的規(guī)定;其二是合同在履行過程中必須享有的實(shí)體性規(guī)則，即作為工程業(yè)主而享有的特權(quán)，例如施工過程中的指揮權(quán)，監(jiān)督權(quán)，單方面變更合同的權(quán)利，以及處罰權(quán)。

　　其次，就工程類政府采購項(xiàng)目在實(shí)際應(yīng)用方面來看，當(dāng)今我國大力推行的政府與社會資本合作模式，實(shí)際上就是工程類政府采購合同與服務(wù)類政府采購合同的相加。其具體差別在于項(xiàng)目的第一階段，即公共工程合同履行階段是完全由社會資本承擔(dān)，改變原先由政府直接投資的方法，轉(zhuǎn)而由社會資本予以投資。第二階段，為了保障社會資本的投資收益和盈利，政府在項(xiàng)目營運(yùn)期間采用服務(wù)采購的方式予以回報(bào)，即所謂改“漫灌”為“滴灌”的公共財(cái)政支出方式。這一模式的優(yōu)點(diǎn)非常明顯，對于社會資本而言是擴(kuò)大了投資范圍，對于政府而言是提高了財(cái)政資金的效率和效果。因此，借鑒法國公共工程合同理論，進(jìn)一步明確我國政府與社會資本合作模式針對的項(xiàng)目，特別是項(xiàng)目的性質(zhì)，政府合作方，則有所裨益。

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