以PPP模式實施保障房項目的法律探討

發布日期：2015-05-06來源：貴州君躍律師事務所編輯：宋珍珍

[摘要]

 　　李金升

　　一、國家支持以PPP模式實施保障房項目

　　(一)保障性住房屬于典型的PPP示范項目之列

　　在黨的十八屆三中全會決定中明確提出：“推進城市建設管理創新。建立透明規范的城市建設投融資機制，允許地方政府通過發債等多種方式拓寬城市建設融資渠道，允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營，研究建立城市基礎設施、住宅政策性金融機構。”而PPP模式，即政府和社會資本合作模式(Public-Private Partnership,PPP)，屬于特許經營的范疇。

　　同時，《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金〔2014〕76號)明確提出，為貫徹落實黨的十八屆三中全會關于“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”精神，拓寬城鎮化建設融資渠道，促進政府職能加快轉變，完善財政投入及管理方式，盡快形成有利于促進政府和社會資本合作模式發展的制度體系，要求確定示范項目范圍。該規范性文件對適宜采用政府和社會資本合作模式的項目，做出了明確的規定，保障性住房即名列其中。具體規定為：“具有價格調整機制相對靈活、市場化程度相對較高、投資規模相對較大、需求長期穩定等特點。各級財政部門要重點關注城市基礎設施及公共服務領域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫療和養老服務設施等，優先選擇收費定價機制透明、有穩定現金流的項目。”

　　(二)PPP模式中的多種運作方式均可以適用保障性住房項目

　　PPP模式中的運作方式，包含：委托運營(Operations & Maintenance，O&M)、管理合同(Management Contract，MC)、建設-運營-移交(Build-Operate-Transfer，BOT)、建設-擁有-運營(Build-Own-Operate，BOO)、轉讓-運營-移交(Transfer-Operate-Transfer，TOT)、改建-運營-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT)等多種運作方式。

　　這些眾多的運作方式中，合作期限并不完全一致，委托運營(O&M)合同期限一般不超過8年;管理合同(MC)合同期限一般不超過3年;建設-運營-移交(BOT)合同期限一般為20-30年;建設-擁有-運營(BOO)比較特殊，一般不涉及項目期滿移交;轉讓-運營-移交(TOT)合同期限一般為20-30年;改建-運營-移交(ROT)合同期限一般為20-30年。

　　在這些運作方式中，基本上均可適用于保障性住房項目。但具體到每一個具體的保障性住房項目，需要根據具體的情況，選擇適用具體的運作方式。而且，每一種具體的運作方式，除了期限并不完全一致外，法律架構與風險，也并不完全相同。

　　二、以合同期限較短的委托運營(O&M)和管理合同(MC)方式實施的法律探討

　　(一)選擇委托運營(O&M)和管理合同(MC)方式的前提

　　根據《關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號，以下簡稱：《操作指南》)的解釋，委托運營(O&M)，是指：“政府將存量公共資產的運營維護職責委托給社會資本或項目公司，社會資本或項目公司不負責用戶服務的政府和社會資本合作項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本或項目公司支付委托運營費。合同期限一般不超過8年。”管理合同(MC)，是指：“政府將存量公共資產的運營、維護及用戶服務職責授權給社會資本或項目公司的項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本或項目公司支付管理費。管理合同通常作為轉讓-運營-移交的過渡方式，合同期限一般不超過3年。”

　　因此，保障房項目以委托運營(O&M)和管理合同(MC)方式實施的前提，是不需要新建保障房，僅是對已經存在的保障房，交由社會資本運營和管理。但此種運營期限較短，委托運營(O&M)一般不超過8年，管理合同(MC)一般不超過3年。此種運作方式，對社會資本的資金實力要求相對不高，但是對其運營維護保障房的經驗、業績和能力等要求較高。

　　(二)委托運營(O&M)和管理合同(MC)方式對政府和社會資本的利弊

　　上述兩種方式對政府的益處是：政府仍擁有保障房的所有權，保障房的產權不需要轉移;政府通過吸引社會資本，將本由政府提供的保障房運營維護責任，轉交由社會資本承擔，有利于轉變政府職能，改變政府管理方式等。而對政府的弊端是：建設保障房的巨大資金壓力和建設任務，仍由政府承擔;政府在擁有保障房產權的同時，對于社會資本擬以項目融資的吸引力減弱;而且，合同期限不長，一般不超過8年，8年期滿后政府又將繼續運營維護保障房等。

　　對社會資本的益處是：不需要相對大量的資金，就可以進入保障房項目。而對社會資本的弊端則是：如以保障房項目進行融資，因不具有保障房的所有權，融資規模及其可能性都存在一定的限制;對保障房的運營、維護，需要具備豐富的經驗、業績和能力等。

　　(三)委托運營(O&M)和管理合同(MC)方式可能會較少采用

　　可以初步判斷的是，雖然委托運營(O&M)和管理合同(MC)方式可以實施保障房項目，但其對政府以及社會資本的吸引力，相對于其他PPP模式的運作方式來說較小。當然，管理合同(MC)方式，因其通常作為轉讓-運營-移交(BOT)的過渡方式，合同期限一般不超過3年的情形下，其“命運”，與委托運營(O&M)方式，應該相差無幾。

　　三、以合同期限較長的建設-運營-移交(BOT)等四種方式實施的法律探討

　　(一)以是否需要建設來考慮具體的保障房項目實施方式

　　需要建設的PPP模式運作方式，包含：建設-運營-移交(BOT)、建設-擁有-運營(BOO)和改建-運營-移交(ROT)。根據《操作指南》的解釋，建設-運營-移交(BOT)，是指：“由社會資本或項目公司承擔新建項目設計、融資、建造、運營、維護和用戶服務職責，合同期滿后項目資產及相關權利等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年”。建設-擁有-運營(BOO)，“由BOT方式演變而來，二者區別主要是BOO方式下社會資本或項目公司擁有項目所有權，但必須在合同中注明保證公益性的約束條款，一般不涉及項目期滿移交”。改建-運營-移交(ROT)，是指：“政府在TOT模式的基礎上，增加改擴建內容的項目運作方式。合同期限一般為20-30年”。

　　不需要建設的PPP模式運作方式，為“轉讓-運營-移交(TOT)”。根據《操作指南》的解釋，轉讓-運營-移交(TOT)，是指：“政府將存量資產所有權有償轉讓給社會資本或項目公司，并由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產及其所有權等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年”。

　　因此，不管是建設-運營-移交(BOT)、建設-擁有-運營(BOO)和改建-運營-移交(ROT)，還是轉讓-運營-移交(TOT)，其合同期限相對于委托運營(O&M)和管理合同(MC)來說，期限更長。

　　(二)以是否擁有保障房項目所有權來考慮社會資本或SPV公司(項目公司)的融資或再融資

　　擁有保障房項目所有權的PPP模式運作方式，包含：建設-擁有-運營(BOO)和轉讓-運營-移交(TOT)。在這兩種運作方式中，社會資本及其設立的SPV公司(項目公司)擁有保障房的所有權，這對社會資本來說，吸引力相對于其他運作方式，要強大很多，這對社會資本或SPV公司(項目公司)以保障房項目資產的所有權去融資和再融資來說，都相對有利。

　　較少擁有或不擁有保障房項目所有權的PPP模式運作方式，包含：建設-運營-移交(BOT)和改建-運營-移交(ROT)。在某些特定情形下，部分建設-運營-移交(BOT)和改建-運營-移交(ROT)項目，社會資本及SPV公司(項目公司)也將擁有保障房項目資產的所有權。但是，從總體上來說，建設-運營-移交(BOT)和改建-運營-移交(ROT)方式，相對于建設-擁有-運營(BOO)和轉讓-運營-移交(TOT)來說，較少擁有或甚至不擁有保障房項目資產的所有權。

　　對于在轉讓或移交的過程中，因涉及到是否擁有保障房項目資產所有權，直接影響社會資本及其SPV公司(項目公司)的融資或再融資，但同時，也將直接涉及到資產轉讓的稅費承擔，這也是社會資本與政府在建立合作伙伴關系時，所必須仔細考慮的眾多關鍵點之一。

　　四、以投資回收方式的不同對各種PPP運作方式實施的法律探討

　　(一)三種不同的投資回收方式

　　三種不同方式為：政府付費(Government Payment)、使用者付費(User Charges)和可行性缺口補助(Viability Gap Funding，簡稱 VGF)。

　　根據《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014〕156號)的規定，“政府付費(Government Payment)是指政府直接付費購買公共產品和服務。在政府付費機制下，政府可以依據保障房項目設施的可用性、產品或服務的使用量以及質量向SPV公司(項目公司)付費”。政府付費是公用設施類和公共服務類項目中較為常用的付費機制，在一些公共交通項目中也會采用這種機制。“使用者付費(User Charges)是指由最終消費用戶直接付費購買公共產品和服務。SPV公司(項目公司)直接從最終用戶處收取費用，以回收保障房項目的建設和運營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設施項目通常可以采用使用者付費機制”。“可行性缺口補助(VGF)是指使用者付費不足以滿足項目公司SPV公司(項目公司)成本回收和合理回報時，由政府給予SPV公司(項目公司)一定的經濟補助，以彌補使用者付費之外的缺口部分。可行性缺口補助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權、授予項目相關開發收益權等其中的一種或多種”。

　　(二)根據具體保障房項目情況選擇不同的投資回收方式

　　對于政府付費(Government Payment)方式，根據保障房項目類型和風險分配方案的不同，政府付費機制下，政府通常會依據保障房項目的可用性、使用量和績效中的一個或多個要素的組合向SPV公司(項目公司)付費。具體包含可用性付費(Availability Payment)、使用量付費(Usage Payment)和績效付費(Performance Payment)三種方式。對于可用性付費(Availability Payment)，只要SPV公司(項目公司)所提供的保障房項目設施或服務符合政府與社會資本簽訂的相應合同約定的標準和要求，政府即付費。對于使用量付費(Usage Payment)，政府主要依據SPV公司(項目公司)所提供的項目設施或服務的實際使用量來付費。實踐中，污水處理、垃圾處理等部分公用設施項目較多地采用使用量付費，保障房項目較少采用。在按使用量付費的項目中，保障房項目的需求風險通常主要由SPV公司(項目公司)承擔。因此，在按使用量付費的項目中，SPV公司(項目公司)通常需要對保障房項目需求有較為樂觀的預期或者有一定影響能力。而績效付費(Performance Payment)是指政府依據SPV公司(項目公司)所提供的公共產品或服務的質量付費，通常會與可用性付費或者使用量付費搭配使用。在按績效付費的保障房項目中，政府與SPV公司(項目公司)通常會明確約定項目的績效標準，并將政府付費與SPV公司(項目公司)的績效表現掛鉤，如果SPV公司(項目公司)未能達到約定的績效標準，則會扣減相應的付費。

　　對于使用者付費(User Charges)，需要根據保障房項目的特性和具體情況進行詳細的評估。筆者認為應當重點考慮以下幾個問題：1、保障房項目是否適合采用使用者付費機制?2、使用費如何設定?3、政府是否需要保障SPV公司(項目公司)的最低收入?是否需要設置機制避免SPV公司(項目公司)獲得過高的利潤?在保障房項目中，使用者付費，也是一種投資回收的方式。但是，此種方式的核心是定價。而對于定價的方式，主要包括以下三種：1、根據《價格法》等相關法律法規及政策規定確定;2、由雙方在PPP項目合同中約定;3、由SPV公司(項目公司)根據項目實施時的市場價格定價。其中，除了最后一種方式是以市場價為基礎外，對于前兩種方式，均需要政府參與或直接決定有關 PPP 項目的收費定價。

　　對于可行性缺口補助(VGF)，它是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。對于使用者付費無法使社會資本獲取合理收益、甚至無法完全覆蓋項目的建設和運營成本的項目，可以由政府提供一定的補助，以彌補使用者付費之外的缺口部分，使項目具備商業上的可行性。但此種付費機制的基本原則是“補缺口”，而不能使項目公司因此獲得超額利潤。國際上關于可行性缺口補助的定義、適用范圍和補貼方式尚無統一的界定。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體包括：投資補助、價格補貼、無償劃撥土地，提供優惠貸款、貸款貼息，投資入股，放棄項目公司中政府股東的分紅權，以及授予項目周邊的土地、商業等開發收益權等方式，可以有效降低項目的建設、運營成本，提高項目公司的整體收益水平，確保項目的商業可行性。因此，在我國的保障房項目中，如果采取PPP的運作方式，也可以采用可行性缺口補助(VGF)作為投資回收方式之一。

　　五、結語——具體的保障房項目具體選擇PPP運作及投資回收方式

　　如前所述，PPP模式是一個很“寬容”的合作模式，每一個運作方式的交易結構、合同期限、社會資本與政府的權利義務等均不相同。同時，每一個保障房項目、每一個運作方式的投資回收方式，也可能不同，有可能是單純的一種投資回收方式，也有可能是兩種或三種投資回收方式并用。因此，在面對具體的保障房項目時，選擇何種PPP運作方式及投資回收方式，須具體問題具體分析，并引進外腦，如財務專家、法律專家、技術專家等，完善整個合作模式的設計，避免糾紛，以共同推進保障房項目的順利實施。

　　(作者單位：貴州君躍律師事務所地產與建設工程業務部律師)

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