試論BOT/PPP項目管理模式--PPP那些事之五

發(fā)布日期：2015-04-02來源：本站編輯：宋珍珍

[摘要]

　　李繼忠 李菡君

　　[摘 要]本文嘗試從BOT/PPP發(fā)展歷史、“項目融資”概念并結(jié)合英國最佳實踐全面完整理解BOT/PPP項目管理模式的真諦。

　　[關(guān)鍵詞] BOT/PPP 模式 項目融資 英國經(jīng)驗

　　一、引言

　　國務(wù)院總理李克強2014年10月24日主持召開國務(wù)院常務(wù)會議研究創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制。會議指出，要大力創(chuàng)新融資方式，積極推廣政府與社會資本合作(PPP)模式，在更多領(lǐng)域向社會投資特別是民間資本敞開大門。縱觀世界上關(guān)于私人資本進入公共領(lǐng)域，做的好及成熟的當屬英國。借鑒國外發(fā)達國家關(guān)于鼓勵私人投資的成熟做法是一個捷徑，可以少走彎路。筆者認為，名不正則言不順，弄清楚BOT/PPP內(nèi)涵外延本質(zhì)特征是洋為中用的前提。

　　二、BOT/PPP模式的背景及歷史

　　BOT不是中國概念，這是光頭上虱子----明擺著的，PPP也不是。BOT 是發(fā)展中國家的領(lǐng)導人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎(chǔ)設(shè)施并制訂了世界上第一個BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱謂，后來這一縮略詞成為該模式通行語。BOT 強調(diào)“民間投資、用者償還”，政府無須投入財政資金就可向公眾提供服務(wù)并且不構(gòu)成政府的外債和內(nèi)債，但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資，例如免稅等。

　　BOT有廣義和狹義概念的。BOT法屬于廣義上來使用BOT概念，BOT代表該種項目開發(fā)模式通行語。俠義使用BOT概念的話，BOT 是同BOOT、BOO、TOT、BT等并列的，菲律賓BOT法中規(guī)定九種BOT模式，這是在狹義上使用BOT概念。BOT具體內(nèi)容并非一成不變，它的目的就是使一個或多個私營實體獲得政府授予特許權(quán)，負責某一特定項目的籌資、實施和管理。

　　PPP是Public Private Partnership三個英文字母的縮寫,中文直譯為“公私合伙”或“公私伙伴關(guān)系”或“公私合伙制”。雖然私人部門參與提供公共產(chǎn)品或服務(wù)已有很長歷史，但PPP術(shù)語的出現(xiàn)不過是近十年的事情。聯(lián)合國、歐盟的相關(guān)文件也大量的使用PPP概念。鑒于BOT在國際上得到廣泛的使用，在發(fā)達國家特別是歐洲，也在狹義上使用BOT概念。在此之前人們廣為使用的術(shù)語是Concession、DBFO、PFI等。現(xiàn)在無論是發(fā)達國家或者是發(fā)展中國家，在論述PPP/PFI項目結(jié)構(gòu)時，均是以狹義BOT模式來說明PPP/PFI結(jié)構(gòu)特征!

　　PPP本身是一個意義非常寬泛的概念，加之文化傳統(tǒng)、意識形態(tài)的不同，要想使世界各國對PPP內(nèi)涵達成共識是不可能的。德國學者 Norbert Portz甚至認為“試圖去總結(jié)PPP是什么或者應(yīng)該是什么幾乎沒有任何意義，它沒有固定的定義，并且也很難去考證這個含義模糊的英文單詞的起源，PPP的確切含義要根據(jù)不同的案例來確定”，既然每個國家PPP實踐都不同，但仍然還都叫PPP，則不同國家PPP實踐應(yīng)該有共同的或通用的東西，否則就不是PPP了。那么什么東西是PPP共同東西?中國有人總結(jié)PPP共性有三個：一是伙伴關(guān)系;二是利益共享;三是風險分擔。筆者認為，PPP最本質(zhì)特征是“人合”，正是由于PPP本質(zhì)特征是“人合”，其他特征比如風險共擔及利益共享均是“人合”題中應(yīng)有之義。

　　英國PFI是英國在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域中需要私人部門投資來提供公共服務(wù)的最常見形式，是英國PPP中重要的一種。英國PPP還包含有外包、私有化、公私聯(lián)營體、GOCO(Government Owned Contractor Operated)。筆者要強調(diào)的是，英國1992年提出PFI不是在BOT基礎(chǔ)上的改善和創(chuàng)新，因為英國幾乎不使用BOT概念(無論是廣義上或狹義上)。英國PFI實踐被稱為“國際最佳實踐”，英國各個行業(yè)PFI指引及標準合同文本得到世界各國高度關(guān)注和學習。

　　三、項目融資的概念

　　筆者認為，無論您認為BOT/PPP模式是項目融資模式抑或您認為BOT/PPP模式不是項目融資模式，首先您應(yīng)該對“項目融資”(Project Finance)概念有個清晰正確的理解。

　　百度百科關(guān)于“項目融資”定義：項目融資是指貸款人向特定的工程項目提供貸款協(xié)議融資，對于該項目所產(chǎn)生的現(xiàn)金流量享有償債請求權(quán)，并以該項目資產(chǎn)作為附屬擔保的融資類型。它是一種以項目的未來收益和資產(chǎn)作為償還貸款的資金來源和安全保障的融資方式。

　　中國“項目融資”定義。1.國家計委、國家外匯管理局1997年4月16日印發(fā)《境外進行項目融資管理暫行辦法》中稱“項目融資是世界各國、特別是發(fā)展中國家進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)逐漸采用的一種國際融資方式。”并稱“項目融資是項目發(fā)起人為籌措較大規(guī)模外匯資金，同時又避免承擔過大的項目風險和債務(wù)償還責任而采取的一種融資方式。它與傳統(tǒng)的公司融資有所不同，在項目結(jié)構(gòu)、融資結(jié)構(gòu)、風險分擔、權(quán)益抵押等方面更復雜，對項目的質(zhì)量、主要投資者的資格、穩(wěn)定的預期收入以及法律環(huán)境等有更高的要求，融資成本通常也更高。因此，我國境內(nèi)項目采用項目融資方式籌資建設(shè)，應(yīng)逐步穩(wěn)妥地開展，切忌脫離項目實際情況和可能盲目進行。”這段話并不是“國際項目融資”的定義，但是卻揭示了“項目融資”同傳統(tǒng)“公司融資”不同內(nèi)涵。2.銀監(jiān)會2009年7月18日發(fā)布《項目融資業(yè)務(wù)指引》，指引之第三條稱“本指引所稱項目融資，是指符合以下特征的貸款”，第一，貸款用途通常是用于建造一個或一組大型生產(chǎn)裝置、基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)項目或其他項目，包括對在建或已建項目的再融資;第二，借款人通常是為建設(shè)、經(jīng)營該項目或為該項目融資而專門組建的企事業(yè)法人，包括主要從事該項目建設(shè)、經(jīng)營或融資的既有企事業(yè)法人;第三，還款資金來源主要依賴該項目產(chǎn)生的銷售收入、補貼收入或其他收入，一般不具備其他還款來源。

　　著名項目管理專家王守清教授關(guān)于“項目融資”定義：項目部融資有廣義的和狹義的兩種理解。廣義的項目融資是指為特定項目的建設(shè)、收購和債務(wù)重組等進行的融資活動，即“為項目進行融資”，此時，債權(quán)人比如銀行對債務(wù)人/借款人抵押資產(chǎn)以外的資產(chǎn)有100%追償權(quán)的融資活動。狹義的項目融資的指“通過項目去融資”，具體而言，就是通過某項目(如基礎(chǔ)設(shè)施)建成后所能產(chǎn)生的期望收益、項目資產(chǎn)和有關(guān)合同權(quán)益來進行融資的活動，是指債權(quán)人對債務(wù)人抵押資產(chǎn)以外的資產(chǎn)僅有有限追索權(quán)甚至沒有追索權(quán) 融資活動。由于狹義項目融資最適用于基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)、社會事業(yè)或自然資源開發(fā)項目，而這些項目往往都需要政府的特許授權(quán)，因此，狹義項目融資也常常成為“特許經(jīng)營項目融資”(王守清、柯永建《特許經(jīng)營項目融資(BOT、PFI 和PPP)》北京：清華大學出版社，2008年7月第1版 第六頁)

　　四、中外從未將BOT/PPP模式定義為“融資模式”抑或“項目融資模式”

　　首先，國際上沒有將BOT/PPP定義為“項目融資模式”。澳大利亞把 PPP 定義為政府和私營部門之間的長期合同，政府支付私營部門代表政府或輔助政府滿足政府職責所提供的基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)服務(wù)，而私營部門要負責所建造設(shè)施的全壽命期可使用狀況和性能。美國PPP國家委員會的概念是：PPP是介于外包和私有化之間并結(jié)合了兩者特點的一種公共產(chǎn)品提供方式，它充分利用私人資源進行設(shè)計、建設(shè)、投資、經(jīng)營和維護公共基礎(chǔ)設(shè)施，并提供相關(guān)服務(wù)以滿足公共需求。加拿大PPP國家委員會的概念是：PPP是公共部門和私人部門之間的一種合作經(jīng)營關(guān)系，它建立在雙方各自經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過適當?shù)馁Y源分配、風險分擔和利益共享機制，最好地滿足事先清晰界定的公共需求。亞洲開發(fā)銀行：PPP是指為開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)，公共部門和私營部門之間可能建立的一系列合作伙伴關(guān)系。 聯(lián)合國發(fā)展計劃署：PPP是指政府、營利性企業(yè)和非營利性組織基于某個項目而形成的相互合作關(guān)系。在這種關(guān)系中，政府并不是把項目的責任全部轉(zhuǎn)移給私營部門，而是由參與合作的各方共同承擔責任和融資風險。歐盟委員會：PPP是公共部門和私人部門之間的一種合作關(guān)系，其目的是為了提供傳統(tǒng)上由公共部門提供的公共項目或服務(wù)。世界銀行：PPP是私營部門和政府機構(gòu)間就提供公共資產(chǎn)和公共服務(wù)簽訂的長期合同，而私營部門須承擔重大風險和管理責任。

　　其次，國內(nèi)關(guān)于BOT/PPP定義也沒有定義BOT/PPP是“融資模式”或所謂“項目融資模式”。我國至今沒有出臺BOT/PPP法或者《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》。1994年對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》規(guī)定了BOT一種方式，沒有揭示BOT內(nèi)涵及外延。1995年8月21日國家計委、電力部、交通部在《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知定》中對“建設(shè)—運營—移交投資方式(通稱BOT投資方式)”下了個定義“本通知所稱外商投資特許權(quán)項目，是指外商建設(shè)—運營—移交的基礎(chǔ)設(shè)施項目。政府部門通過特許權(quán)協(xié)議，在規(guī)定的時間內(nèi)，將項目授予外商為特許權(quán)項目成立的項目公司，由項目公司負責該項目的投融資、建設(shè)、運營和維護。特許期滿，項目公司將特許權(quán)項目的設(shè)施無償移交給政府部門。”2004年建設(shè)部126號令《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和2005年國務(wù)院國發(fā)(2005)3號文《關(guān)于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》并無BT、BOT等方式的定義。中國財政部在2014年9月23日發(fā)布“關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知(財金[2014]76號)”也承認PPP模式是“政府和社會資本合作模式是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報;政府部門負責基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。”

　　綜上，從中外對BOT/PPP模式定義，筆者未見哪個國家哪個國際機構(gòu)將BOT/PPP模式稱為“融資模式”或“項目融資模式”，盡管許多國家及著名國際機構(gòu)關(guān)于BOT/PPP模式定義中均有融資的規(guī)定(項目傳統(tǒng)模式中也有融資的規(guī)定哦)。反倒是中外將BOT/PPP視為同“傳統(tǒng)模式”有別的“項目建設(shè)(管理)模式”。筆者就不明白《特許經(jīng)營項目融資(BOT、PFI 和PPP)》一書中將BOT/PPP/PFI冠于“特許經(jīng)營項目融資”理由何在。

　　五、BTO/PPP模式是項目融資的結(jié)論是只見樹木不見森林

　　書歸正傳。前面三我們首先弄清楚了“項目融資”概念，前面四我們清楚中外關(guān)于BOT/PPP定義，緊扣“項目融資”及BOT/PPP概念則明白BOT/PPP不是“融資模式”抑或“項目融資模式”。BOT/PPP模式是相對于項目傳統(tǒng)模式的一種新的模式。BOT/PPP同項目傳統(tǒng)模式有什么區(qū)別要寫書的，但是僅僅從BOT/PPP定義就可以略微體會BOT/PPP同傳統(tǒng)模式的不同。

　　首先，將BOT/PPP冠于“項目融資模式”以偏概全。從融資角度得出BOT/PPP模式是個融資模式不能講是錯誤的，但起碼是不全面不完整。筆者認為，站在更高的高度可以得出BOT/PPP/PFI模式是現(xiàn)代國家“治理模式”都不為過，在此不展開。BOT/PPP有些項目確實是采取“項目融資”，但是也還有大量PPP項目采取“傳統(tǒng)融資”，忽視傳統(tǒng)融資而僅僅將BOT/PPP冠于“項目融資模式”以偏概全。

　　其次，國內(nèi)有專家介紹BOT//PPP言必稱BOT/PPP是“項目融資”，有人更是將BOT/PPP模式冠于“特許經(jīng)營項目融資”是只見樹木未見森林。筆者認為，1、從不同角度比如從融資(圈錢)來看，BOT/PPP項目當然要融資,故稱BOT/PPP是融資模式也不能說錯，但是融資只是BOT/PPP一部分而非全部，何況傳統(tǒng)模式也有融資內(nèi)容，因而稱BOT/PPP是融資模式并沒有將BOT/PPP同傳統(tǒng)模式的區(qū)別揭示出來;2、我們是否可以因為BOT/PPP模式還有幾十年的運營將BOT/PFI模式冠于“運營模式”?如此有點點滑稽;3、筆者進一步問題是：BOT/PPP模式融資(圈錢)目的是什么?融資(圈錢)是手段不是目的，將BOT/PPP定義為“融資模式”是將手段作為了目的;4、非用戶最終付費的PPP項目如何采取“項目融資”?

　　六、BOT/PPP模式是“項目融資模式”是如何來的

　　為什么國內(nèi)有許多人認為BOT/PPP是“項目融資模式”?這個值得商榷的結(jié)論是如何來的?筆者認為同所謂專家不求甚解治學不嚴謹有關(guān)。

　　對朱熹的質(zhì)疑。朱熹何許人也?朱熹，又稱朱文公，是南宋著名的理學家、思想家、哲學家、教育家、詩人、閩學派的代表人物，世稱朱子，是孔子、孟子以來最杰出的弘揚儒學的大師。他的學術(shù)思想，承北宋周敦頤與二程學說，創(chuàng)立宋代研究哲理的學風，稱為理學。朱熹長期從事講學活動，精心編撰了《四書集注》等多種教材，培養(yǎng)了眾多人才。其思想被尊奉為官學，自元朝始，朱熹關(guān)于經(jīng)學注釋著作成為科舉考試的依據(jù)。而其本身則與孔子圣人并提，稱為“朱子“。正是由于這個原因，朱熹之言，則成為不能更改的、絕對的權(quán)威。朱熹也有錯。“《論語》，凡是中國人，從小都念過，現(xiàn)在大家手里拿的這一本書，是有問題的一本版本，它是宋朝大儒朱熹先生所注解的。朱熹先生的學問人品，大致沒有話可講，但是他對四書五經(jīng)的注解絕對是對的嗎?在我個人非常不恭敬，但卻負責任地說，問題太大，不完全是對的。”這是南懷瑾先生在《論語別裁》里的一段話。對朱熹的質(zhì)疑，臺灣著名學者傅佩榮還專門出了一本叫做《朱熹錯了——評朱注四書》。

　　為什么國內(nèi)有許多人認為BOT/PPP是“項目融資模式”?雖然有一千個讀者，就會有一千個哈姆雷特，這是正常的情況，因為讀者都是從自己的知識、經(jīng)歷來理解作品。但是如果您不是閱讀原著來理解作品(沒有掌握一手資料)，或者您只有借助翻譯來理解作品則您得出的哈姆雷特形象還要受到翻譯者理解的左右了(人云亦云)，如果翻譯者水平低，則問題更嚴重。筆者在研讀國外關(guān)于PPP合同文本時對此有一定體會，特別在系統(tǒng)的研讀英國關(guān)于PFI文獻時，更是感覺專家們對外文文獻的誤解誤讀。誹謗古人總是容易的。指出專家的錯誤需要有勇氣的。以下詳解。

　　1999年7月英國財政部發(fā)布了PFI標準合同文本“Standardisation of PFI Contracts(SoPC)“第一版，2012年12月最新版“Standardisation of PF2 Contracts( Draft )”應(yīng)該是第五版，英國PFI標準合同文本的編制是基于如下的條件假設(shè)：前提一、同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和運營;前提二、項目建設(shè)分階段進行，包括在建造階段后緊跟一個運營階段提供服務(wù);前提三、項目全部或部分采取由第三方提供“項目融資”(無追溯權(quán)或有限追溯權(quán)的融資)。新西蘭財政部2013年10月發(fā)布第三版PPP標準合同文本“Standard Form Public Private Partnership(PPP))Project Agreement”，該版充分吸收英國、澳大利亞最佳實踐經(jīng)驗并總結(jié)(結(jié)合)新西蘭實踐后正式出臺。新西蘭PPP標準合同文本編制的前提條件同英國標準合同前提條件前三項是一樣，加了前提四、項目是“新建項目”(greenfields)且項目不牽涉到人員從公共部門轉(zhuǎn)移到私營部門。

　　標準合同文本的編制者指出，之所以設(shè)定三項前提條件，是因為許多PFI/PF2項目是符合這三項前提條件的，而且符合三項前提條件項目結(jié)構(gòu)的合同本身是非常復雜的，對復雜的合同結(jié)構(gòu)做出規(guī)定更有益于標準合同文本的使用者。比如項目融資與傳統(tǒng)的公司融資在項目結(jié)構(gòu)、融資結(jié)構(gòu)、風險分擔、權(quán)益抵押等方面更復雜，對項目的質(zhì)量、主要投資者的資格、穩(wěn)定的預期收入以及法律環(huán)境等有更高的要求，融資成本通常也更高，項目融資的法律文件更多更復雜。

　　標準合同文本編制者強調(diào)，1.三個前提條件的設(shè)定，不表明合同文件編制者預設(shè)立場。2.雖然標準合同文本及相關(guān)指引前提條件之一是“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”介紹PFI,但這不表明合同編制者就認為“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”就優(yōu)于其他融資結(jié)構(gòu)。如果是采取的“項目融資”，則提供融資的第三方必須同公共部門及私營部門簽訂一份所謂的“直接合同”(Direct Agreement)取得介入權(quán)(step-in),如果項目是采取的“傳統(tǒng)融資”(corporate financed projects)則不需要簽訂如此合同。3.合同結(jié)構(gòu)如何，應(yīng)該由投標者根據(jù)項目實際情況提出并得到公共部門的批準(appraisal)，不應(yīng)該預設(shè)結(jié)論。標準合同文本編制者還強調(diào)：當前提條件不同時，應(yīng)該對標準合同文件中必備條款(required drafting provisions)進行修改調(diào)整。公共部門應(yīng)該盡早尋求專業(yè)部門及專業(yè)人士的指導。

　　采取傳統(tǒng)融資抑或不采取傳統(tǒng)融資由承包商(投標者)選擇。“Standardisation of PF2 Contracts(Draft)”第30章對采取傳統(tǒng)融資((corporate finance)作出專章規(guī)定。當同公共部門簽訂合同的不是SPV而是具有融資能力的承包商，這時不需要同承包商的貸款人(funders)及公共部門簽訂直接協(xié)議。

　　筆者認為，國內(nèi)的專家完全忽視標準合同文本編制的前提條件特別是忽視BOT/PPP采取全部或部分無追索權(quán)的“項目融資”前提條件，專家就得出BOT/PPP模式是“項目融資”模式的結(jié)論，從而將外國的經(jīng)念歪了。

　　七、結(jié)論

　　BOT/PPP是有別于傳統(tǒng)項目管理模式的管理模式，簡言之指公共部門通過與私營部門通過長期的合同安排提供基礎(chǔ)設(shè)施并提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種模式。

　　參考資料

　　一、Standardisation of PFI Contracts Version 4 ((HM TREASURY March 20007)

　　二、Standardisation of PF2 Contracts Draft (HM TREASURY December 2012)

　　三、《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014]76號)

　　四、《英國財政部Standardisation of PFI Contracts介紹》( 李繼忠 李菡君)

　　五、《有關(guān)BT模式的幾點商榷意見》( 李繼忠 李菡君)

　　六、《四部委463號文后中國式BT模式的困境與出路》(李繼忠 李菡君)

　　七、《采用PPP應(yīng)當注意的幾個關(guān)鍵問題》(孫潔)

　　作者簡介

　　李繼忠：北京盈科(武漢)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，工程師，國家二級心理咨詢師。具有企業(yè)法律顧問資格、獨立董事資格。湖北律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會委員。熟悉FIDIC合同及國際流行的PPP/PFI/PF2標準合同。聯(lián)系方式：Mobile：13072744063 Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。

　　李菡君：律師助理。

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