典型PPP項(xiàng)目案例：爭議焦點(diǎn)、裁判規(guī)則及評論

發(fā)布日期：2016-04-27來源：采安律師事務(wù)所編輯：宋珍珍

[摘要]

　　案例1.海南中石油昆侖港華燃?xì)庥邢薰镜扰c儋州市人民政府行政許可糾紛

　　【主題】關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的設(shè)立

　　【案件索引】一審法院：海南省第二中級人民法院;二審法院：海南省高級人民法院，案件字號：(2012)瓊行終字第4號

　　【爭議焦點(diǎn)】未經(jīng)競爭性采購程序，政府部門能否授予城市管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)?

　　【事實(shí)背景】儋州市政府在沒有舉行競爭性采購的情況下，通過發(fā)布一系列行政批復(fù)和簽訂《開發(fā)儋州管道燃?xì)夤こ添?xiàng)目協(xié)議》的形式將該市行政區(qū)劃范圍內(nèi)管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)授予港華燃?xì)夤举僦莘止尽?/p>

　　此后，儋州市政府同意授權(quán)該市濱海新區(qū)管委會與另外一家公司簽訂《關(guān)于投資建設(shè)儋州濱海新區(qū)燃?xì)夤芫W(wǎng)供氣工程協(xié)議》。

　　港華燃?xì)夤尽⒏廴A燃?xì)夤举僦莘止菊J(rèn)為儋州市政府的上述行政許可行為侵犯了其享有的特許經(jīng)營權(quán)，遂提起本案訴訟要求撤銷儋州市政府授予另外一家公司的行政許可。

　　【法院觀點(diǎn)】海南省高級人民法院：

　　1) 依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》和原建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，本案所涉管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)等市場競爭機(jī)制方可予以許可。

　　2) 海南中石油昆侖港華燃?xì)庥邢薰咎峁┑闹饕C據(jù)《關(guān)于開發(fā)建設(shè)儋州市管道燃?xì)忭?xiàng)目的批復(fù)》(儋府函[2003]72號)、《開發(fā)儋州管道燃?xì)夤こ添?xiàng)目協(xié)議》以及其他行政批復(fù)并不足以證明其已依法獲儋州市政府特許其經(jīng)營儋州市和該市濱海新區(qū)管道燃?xì)忭?xiàng)目。

　　3) 海南中石油昆侖港華燃?xì)庥邢薰局鲝埰鋼碛匈僦菔行姓^(qū)域內(nèi)管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)沒有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。 【采安述評】在實(shí)踐中，未經(jīng)競爭性采購程序，政府部門通過行政批復(fù)的形式將公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)直接授予私人部門的現(xiàn)象并不鮮見。以設(shè)立程序中存在缺陷為由否認(rèn)私人部門享有特許經(jīng)營權(quán)也是特許經(jīng)營糾紛中的常見主張。對于設(shè)立特許經(jīng)營權(quán)時(shí)存在的程序瑕疵，各個(gè)法院的容忍程度并不一致。

　　海南省高院在前述案件中適用了最為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，未經(jīng)競爭性采購程序，行政批復(fù)和特許經(jīng)營協(xié)議并不能構(gòu)成特許經(jīng)營權(quán)有效設(shè)立的正當(dāng)基礎(chǔ)。

　　盡管很多法院的審查標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，沒有進(jìn)行招標(biāo)等競爭性采購程序的情況下，仍然承認(rèn)特許經(jīng)營權(quán)有效設(shè)立。但是，為了以防萬一，還是應(yīng)當(dāng)著力避免設(shè)立特許經(jīng)營權(quán)的過程中出現(xiàn)程序瑕疵。

　　案例2.河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府合同糾紛

　　【主題】關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)

　　【案件索引】一審法院：河南省高級人民法院，案件字號：(2015)豫法民一初字第1-1號;二審法院：最高人民法院，案件字號：(2015)民一終字第244號

　　【爭議焦點(diǎn)】《關(guān)于投資經(jīng)營輝縣上八里至山西省省界公路項(xiàng)目的協(xié)議書》是民事合同還是行政合同?

　　【事實(shí)背景】一審法院受理新陵公司訴輝縣市政府合同糾紛一案后，輝縣市政府提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間的《關(guān)于投資經(jīng)營輝縣上八里至山西省省界公路項(xiàng)目的協(xié)議書》，系采取BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。新陵公司向一審法院提出的回購和補(bǔ)償請求均以該合同為基礎(chǔ)，該合同是行政合同而非民事合同。輝縣市政府請求一審法院將本案移交新鄉(xiāng)市中級人民法院管轄。

　　【法院觀點(diǎn)】河南省高級人民法院：《關(guān)于投資經(jīng)營輝縣上八里至山西省省界公路項(xiàng)目的協(xié)議書》中對案涉道路建設(shè)的融資、收益及雙方責(zé)任、違約責(zé)任等事項(xiàng)的約定系作為平等民事主體的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的約定，新陵公司因履行該合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟，法院作為民事案件受理并不違反法律規(guī)定。

　　最高人民法院：

　　1) 雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意。

　　2) 本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。

　　3) 從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。

　　案例3.和田市人民政府與和田天瑞燃?xì)庥邢薰尽⑿陆d源建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛

　　【主題】關(guān)于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)

　　【案件索引】一審法院：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院，案件字號：(2009)新民二初字第1號;二審法院：最高人民法院，案件字號：(2014)民二終字第12號

　　【爭議焦點(diǎn)】《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》是民事合同還是行政合同?

　　【事實(shí)背景】2004年4月14日，和田市政府與興源公司就和田市天然氣利用項(xiàng)目工程的投資建設(shè)簽訂《和田市天然氣利用合同》。因在合同履行過程中出現(xiàn)分歧，2008年9月12日和田市政府向興源公司和天瑞公司出具解除通知函，決定解除《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》。

　　和田市政府認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間簽訂的《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》及其《補(bǔ)充合同》并非簡單的平等主體之間處分其民事權(quán)利義務(wù)的合同，而是和田市政府作為行政機(jī)關(guān)、出于履行社會公共事務(wù)管理職能的需要而簽訂的，該合同是具有一定行政屬性的特許經(jīng)營合同。

　　【法院觀點(diǎn)】新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院：

　　1) 雙方產(chǎn)生糾紛后，和田市政府按照《合同法》的規(guī)定通知興源公司、天瑞公司解除合同，并不存在撤銷其特許經(jīng)營權(quán)的相應(yīng)行政決定。其后和田市建設(shè)局經(jīng)和田市政府同意作出了《關(guān)于全面接管天瑞公司在和田市天然氣供應(yīng)經(jīng)營權(quán)業(yè)務(wù)的決定書》，并向和田市人民法院申請了訴前財(cái)產(chǎn)保全。和田市政府就本案糾紛所采取的措施表明其并未將本案合同作為行政合同對待。

　　2) 雙方當(dāng)事人均就本案糾紛提起民事訴訟，本案作為民事案件審理并無不妥。

　　最高人民法院：

　　1) 本案所涉《和田市天然氣利用項(xiàng)目合同》及其《補(bǔ)充合同》系由和田市政府作為一方當(dāng)事人根據(jù)其行政機(jī)關(guān)公權(quán)力所簽訂，體現(xiàn)了其依據(jù)有關(guān)市政公用事業(yè)管理法規(guī)，對天然氣的利用實(shí)施特許經(jīng)營，行使行政職權(quán)的行為。

　　2) 案涉合同內(nèi)容雖然存在對雙方權(quán)利義務(wù)的約定，在一定程度上體現(xiàn)了雙方協(xié)商一致的特點(diǎn)，但其中關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的授予、經(jīng)營內(nèi)容、范圍和期限的限定、價(jià)格收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定、設(shè)施權(quán)屬與處置、政府對工程的監(jiān)督等內(nèi)容，均體現(xiàn)了政府在合同簽訂中的特殊地位。

　　3) 本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院案件受理范圍，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)另行提起行政訴訟。

　　【采安述評】2014年《行政訴訟法》修訂時(shí)將政府特許經(jīng)營協(xié)議正式納入行政協(xié)議的范圍。可以預(yù)見的是，絕大多數(shù)特許經(jīng)營糾紛都將面臨項(xiàng)目協(xié)議屬于民事合同還是行政合同的問題。

　　在前述兩個(gè)由最高院終審的特許經(jīng)營案件中，法官的態(tài)度截然相反。第一個(gè)案件的審理法官更多地關(guān)注了項(xiàng)目協(xié)議的民事因素，第二個(gè)案件的審理法官則更看重項(xiàng)目協(xié)議的行政因素。這兩個(gè)案件也表明司法界尚未形成共識，如何定性很大程度上取決于法院的具體裁量。

　　毫無疑問，特許經(jīng)營協(xié)議中同時(shí)存在民事因素和行政因素。公共部門和私人部門通過特許經(jīng)營協(xié)議建立的是民事法律關(guān)系還是行政法律關(guān)系是目前亟待澄清的問題。長期懸而未決，不僅會造成時(shí)間、金錢和司法資源的極大浪費(fèi)，也會嚴(yán)重影響社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施投資的積極性。

　　案例4.商丘新奧燃?xì)庥邢薰九c商丘昆侖燃?xì)庥邢薰厩謾?quán)責(zé)任糾紛

　　【主題】關(guān)于排他性經(jīng)營的區(qū)域范圍

　　【案件索引】一審法院：河南省商丘市中級人民法院;二審法院：河南省高級人民法院，案件文號：(2014)豫法民一終字第186號;再審法院：最高人民法院，案件文號：(2015)民申字第256號

　　【爭議焦點(diǎn)】商丘新奧燃?xì)庥邢薰驹谀囊痪唧w區(qū)域范圍內(nèi)享有排他性經(jīng)營權(quán)?

　　【事實(shí)背景】2007年經(jīng)商丘市政府授權(quán)，商丘市公用事業(yè)管理局與新奧公司簽訂了《城市管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議》。該協(xié)議第3.3條約定：本協(xié)議之特許經(jīng)營權(quán)行使地域范圍為商丘市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)。該協(xié)議附件三為特許經(jīng)營區(qū)域范圍圖示。

　　自2012年11月起，昆侖公司在商丘市睢陽產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)內(nèi)持續(xù)鋪設(shè)燃?xì)夤艿馈Ｐ聤W公司以昆侖公司的行為侵犯了其享有的管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)為由向法院提起訴訟，要求昆侖公司停止侵權(quán)并賠償損失。

　　新奧公司在訴訟過程中并未向法院提交“附件三特許經(jīng)營區(qū)域范圍圖示”。新奧公司認(rèn)為依據(jù)《商丘城市總體規(guī)劃(1993-2010)》的規(guī)定，商丘市規(guī)劃區(qū)域?yàn)榘ㄉ糖鹗袇^(qū)、商丘縣城以及袁莊等一鎮(zhèn)三區(qū)十一個(gè)鄉(xiāng)的行政區(qū)域，總面積為496.51平方公里。

　　昆侖公司認(rèn)為商丘市規(guī)劃區(qū)域僅指《商丘城市總體規(guī)劃(1993-2010)》項(xiàng)下的商丘市區(qū)，面積為56平方公里。昆侖公司并未在商丘市區(qū)內(nèi)鋪設(shè)燃?xì)夤艿溃⑽辞址感聤W公司的權(quán)益。

　　【法院觀點(diǎn)】最高人民法院：

　　1) 本案爭議的解決不能回避商丘市規(guī)劃區(qū)域的認(rèn)定問題，而城市規(guī)劃區(qū)域應(yīng)由行政機(jī)關(guān)依法確定。

　　2) 商丘市相關(guān)部門對該市城市規(guī)劃區(qū)域范圍的意見并不一致：商丘市城市管理局認(rèn)為該市規(guī)劃區(qū)域?yàn)?96.51平方公里;商丘市城鄉(xiāng)規(guī)劃局和政府法制辦公室認(rèn)為該市規(guī)劃區(qū)域?yàn)?6平方公里。

　　3) 在行政機(jī)關(guān)未明確商丘市城市規(guī)劃區(qū)域范圍的情況下，直接認(rèn)定新奧公司享有管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的范圍，超出人民法院民事裁判的范圍。

　　【采安述評】盡管仍然有個(gè)別公共部門將“專營權(quán)”解釋為“專業(yè)經(jīng)營權(quán)”，法院基本上都會支持特許權(quán)人在特許經(jīng)營區(qū)域范圍內(nèi)享有排他性的經(jīng)營權(quán)。特許權(quán)人享有排他性經(jīng)營權(quán)的具體區(qū)域范圍則成為主要爭議問題之一。

　　近年來，隨著城市的擴(kuò)張，各類郊區(qū)和新區(qū)的價(jià)值水漲船高。在此背景下，與確定特許經(jīng)營區(qū)域范圍相關(guān)的糾紛也在不斷增加。最高院在前述案件中的態(tài)度非常明確，城市規(guī)劃區(qū)域范圍應(yīng)由行政部門確定，如果行政部門沒有明確且一致的意見，法院不會對其加以界定。

　　在前述案件中，特許經(jīng)營協(xié)議的附件三“特許經(jīng)營區(qū)域范圍圖示”本是最為有力且直接的證據(jù)，但新奧公司卻始終未向法庭提交。或許是新奧公司保存不善，或許簽約時(shí)就沒有實(shí)際制作附件三。這個(gè)案件在印證了細(xì)節(jié)是魔鬼的同時(shí)，也說明在PPP項(xiàng)目實(shí)施過程中切實(shí)需要力求清晰和細(xì)致。

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