羅桂連：PPP條例立法的方法論和重點問題

發布日期：2018-06-19來源：網絡來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP條例應當定位于明確主要利益相關方之間的法律關系，立足于解決實踐中出現的重大體制和機制問題。條例不宜過于瑣碎，不能成為這幾年有關部委制定的規范性文件的確認性文件。在對一些重點問題達成高度共識的基礎上，才有條件出臺條例。當前最迫切的任務是對過去幾年的PPP運動進行總結、反思和問責，扭轉混亂局面，重拾各方信心。

　　 一、 PPP的內涵

　　 從理念層次看，PPP指承擔組織提供基本公共服務（及相關公共基礎設施）的政治責任的各級政府，遵循公共治理理念與各利益相關方合作，整合包括設計、融資、建設、運營、維護等方面的優質資源，讓各方各盡所能并按對最終績效的實際貢獻獲取合理利益，目的是盡力提高基本公共服務全生命周期的綜合效率。

　　 理念層次上的PPP，是不考慮現實約束的理想化狀態，在意識形態層次上具有絕對的、壓倒一切的優勢。但是，理念層次的PPP模式，猶如完全競爭的市場結構，只是一種理想化狀態，并非現實世界中的實際狀況。古今中外，PPP模式尚未在某個國家取得普遍性的成功，并未成為任何國家普遍適用的優選模式。

　　 如果要實現理念層次的PPP模式的理想化效果，需要很多前提條件。比如，政府要有履行責任的足夠的財政實力，還要有高效規制各利益相關方和有力監管各類市場主體的公共治理能力，這一點與國內各層級地方政府的現狀差異很大。又如，牽頭投資者應當有整合各方面優勢資源實現項目全生命周期最優綜合效率的能力與資源，除污水處理、垃圾處理、燃氣等少數領域外，國內大多數行業并不存在這類牽頭投資者，短期內也不可能培育出成批量的合格投資者。

　　 公共基礎設施領域，投資規模大投資回收期長，涉及普通民眾生存權和區域發展權，涉及能力和資源差異很大的地方政府及其下屬公共機構，涉及策劃、規劃、設計、融資、施工、建設、運營、維護等各類市場主體，特別需要相對穩定的法律政策環境，讓各方形成并維持合理、長期、穩定、可信的預期。

　　 因此，絕對不能迷信理念層次的PPP的意識形態優勢，而在國內盲目強行推動PPP運動。最近4年的PPP運動的教訓，特別深刻，不可蠻干。

　　二、  PPP立法的方法論

　　 針對現實世界中的PPP的具體實施模式的立法，要尊重歷史、立足現實、適度超前，在行穩致遠、規范發展的前提下適度追求“詩和遠方”。立法要規范的是能落地的遵循PPP理念的具體實施模式，需要直面實踐過程中的實然問題，不是浮在空中不能落地的想當然的應然問題。　

　　 首先，立法應當尊重歷史。應當全面、準確、系統性地把握國內相關領域的發展歷史，在繼承的基礎上揚棄。切不可罔顧歷史，搞顛覆性的PPP革命和運動。現有基本建設程序和各方主體的責權利分配格局，是長期演進所形成的穩態。需要梳理當前這個領域的突出問題，進行具體分析，在條件具備的領域積極穩妥推進改革措施，力求完善有關體制與機制，立足于追求邊際性的帕累托改善。需要強調，應當總結借鑒國內外在這個領域的歷史經驗和教訓，特別是國內30多年的特許經營實踐和最近4年PPP運動的經驗和教訓。

　　 第二，立法應當面對現實。總體上看，國內目前還不具備大規模普遍性推廣PPP模式的條件，不能操之過急。具體制約因素包括：

　　 ① 缺乏權威規范的法規政策支持，與現行相關法律還存在不一致甚至沖突；

　　 ② 地方政府的公共治理能力不足，甚至經常會出現行為不當甚至違約現象；

　　 ③ 地方政府的規制與監管能力不足，普遍缺乏這方面的能力和團隊積累；

　　 ④ 缺乏眾多合格的候選投資者，組建聯合體還存在諸多問題和挑戰；

　　 ⑤ 民營企業存在進入限制，特別是融資成本較高存在競爭劣勢；

　　 ⑥ 難以實現基于項目/資產現金流的融資模式，無法普遍實現有限追索或無追索的項目融資方式；

　　 ⑦ 缺乏中長期穩定資金支持，適合以股權方式投資公共基礎設施項目的金融產品仍然缺位；

　　 ⑧ 缺乏合格的批量PPP咨詢項目負責人，咨詢市場特別混亂。這些現實條件的制約，確實不是通過PPP條例立法，即能夠在短期內解決。

　　 第三，立法應當適度超前。國內地域廣闊，地區差異較大，先進地區的實踐探索早于國內平均水平約15-20年，國內平均水平早于國內落后地區約15-20年，存在明顯的國內實踐經驗梯度轉移的溢出效應。實際上，長三角、珠三角等發達地區在2000年左右，即組織了涉及諸多行業的基礎設施領域的市場化運作實踐。在浙江省，民營企業參與基礎設施領域的實踐經驗豐富。2003年以來，在供水、污水處理、垃圾處理、城市供氣等領域，也有特別豐富的實踐探索。這些先進地區、成熟行業的經驗，應當認真總結并通過立法確認，成為可以在全國推廣的共同規則。這種適度超前，是立足于國內先進實踐的適度超前，是基于國內現有法律框架的適度超前，是各地可以借鑒落地的適度超前。當然，不能拒絕對國際先進經驗的合理借鑒，但絕對不能盲目照搬國際經驗和法規制度，不能“無知無畏”盲目追求“詩和遠方”。

　　 三、 需要解決的重點問題

　　 1、PPP模式作為基本公共服務的提供模式之一，與其它提供模式之間的關系需要明確。應當是基于具體情況比較優選的關系，而不是PPP模式替代或壓制所有其他模式的關系。國內其他重要的提供模式包括不限于：政府直接投資，本級政府下屬事業單位與國有企業（含融資平臺）投資，市場化模式（非本級政府下屬機構自主投資），等。

　　 2、PPP模式作為利益協調關系特別復雜的實施模式，需要明確各方的法律關系，特別是政府與其他利益相關方之間的法律關系，需要明確政府可履行的責任邊界，這種明確要于法有據且約束有力。

　　 3、應當區分經濟基礎設施和社會基礎設施的不同特征，適用不同的具體實施模式。需要明確特許經營、政府購買服務等不同的PPP具體實施模式之間的關系，簡單的回避只會造成混亂。

　　 4、應當明確合格投資者的資質要求和法律責任，明確合格投資者與其他合作方之間基于合同關系形成的風險、責任和利益分配關系。如果采用聯合體形式，應當明確聯合體內部各方之間的法律關系。

　　 5、應當通過競爭性程序選擇投資者，程序上的要求比傳統的工程招標、政府采購更為復雜，需要對現有《招標投標法》、《政府采購法》的適用性進行明確，建議總結實踐經驗制定專門的程序性規則。

　　 6、PPP模式涉及諸多部委的職責，需要明確相關部委應當按照職責分工依法制定規范性文件，防止比賽發文、賭氣發文、越權發文。應當對現有規范性文件進行嚴格的系統性的合法、合規性審查，維護公權力的嚴肅性和權威性，給地方政府明確統一的政策性指導。

　　 7、PPP模式的實施主體是整體意義上的地方政府，而不是地方政府的某個或某些部門，需要指導地方政府一盤棋運作，形成整體規制、監管和履約能力。

　　 8、需要對土地、財政、稅收、價格、金融、國資、招投標、政府采購等方面的配套改革做出部署，形成良好的外部法制環境，引導各方形成合理、長期、穩定、可信的預期。

　　 9、PPP項目必定會進行經常性的重新談判，項目失敗也是常態，需要明確爭議解決機制和法律救濟手段，依法切實維護公共利益與各方合理利益。
 

　　 作者：羅桂連 中國國際工程咨詢有限公司研究中心投融資咨詢處處長

　　                          國家發展改革委PPP專家庫定向邀請專家

　　                         清華大學PPP研究中心特聘高級專家

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