PPP模式應用于城市地下綜合管廊工程的問題解析——強制入廊的法源背景及實現方式

發布日期：2016-05-27來源：中建政研編輯：宋珍珍

[摘要]

　　城市地下綜合管廊具有有效利用地下空間、多種管線集約化管理、長效機制看節省投資以及有利于拉動經濟增長、改善城市面貌、保障城市安全的綜合效益，所以政府正在力推。但是結合國內已經建成和正在建設的城市地下綜合管廊工程來看，大家都面臨著一個很艱難的問題，那就是相關管線能否實現強制入廊!

　　這是個根本性問題，試想：國家花了巨額投資建起了可以容納相關管線的地下空間設施，而管線權屬單位或管理部門基于行業或自身利益考慮不愿意或沒能力入廊，使廊道空置或大馬拉小車(只放進去了少許幾類管線)，這勢必造成固定資產閑置，那將是多大的浪費啊!

　　之所以冠之以‘強制’，顯然是因為在目前環境狀況下，相對于各管線單位自行敷設的傳統方式而言，讓他們一次性投入過高的入廊費和原本幾屆班子都不曾實施一次的大修、改造費(運維費)，著實是他們不情愿的，因此，輔之以強硬手段不乏是一種選擇。然而，強制不能任性，尤其在踐行法制中國的當下。因此有必要探討強制入廊的法源背景和實現方式。

　　一、強制入廊的法源背景

　　利用地下空間首先涉及的問題就是地下相關的權利。城市地下綜合管廊具有兩個鮮明的特點，即：1它要占據城市地下空間，2它是公共基礎設施。這兩個特點為綜合管廊具有國家所有的屬性提供了佐證，初步具備‘強制性’來源。但是仔細對照物權法的相關條款，對城市地下空間的國家權屬并沒有直接表述，這不免令政府的強制性打上引號。1、地下空間權屬

　　對應《物權法》第二篇第五章中的國家所有權，從第四十六條到第五十七條規定了礦藏、水流、海域、城市的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源、野生動植物資源、無線電頻譜資源、法律規定屬于國家所有的文物、國防資產、鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施屬于國家所有。其中沒有就城市地下空間權屬給出嚴格定義。

　　對應《物權法》第三編 用益物權來看，它包括了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、自然資源使用權。其中第十二章建設用地使用權的相關法條倒是可以為綜合管廊強制入廊提供一些說法，其第一百三十五條規定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”第一百三十六條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。”就綜合管廊而言，發起建設的主體是地方政府主管部門，建設標的具有提供公共服務性質，因此，地方政府主管部門可以獲得國家所有的建設用地(地下部分)使用權并享有特定的處分權。問題是建設用地(地下部分)使用權怎么‘設立’并沒有一定之規，這使得地方政府主管部門獲得該使用權的合法性受到質疑。2、地下空間權屬不明帶來的后果 這里有兩個案例： 案例1：京華時報12月29日電，今年10月底，東城安定門紗絡胡同3號被人舉報在私挖地下室。東城住建委、城管等部門調查發現，李姓房主在買下平房后，私挖3層地下室，準備建成一個現代化的立體停車場。經測量，該地下違建至少在700平方米以上，最深處超過了10米，初步估算建成后可停放百余輛車。 居民李某于2008年買下該院落，沒有任何證照，卻私建地下空間，偷挖工程歷時5年，已經基本建成三層結構的地下室。北京市東城區多部門聯合執法，勒令房主回填地下室。至12月12日回填基本完成，歷時22天，同時李某還要為私挖地下室承擔近9萬元的罰款。 案例2：澎湃新聞12月18日從杭州市建委獲悉，當地首個三聯井筒式立體地下停車庫已完成主體結構，有望在月底完成安裝調試，預計春節前開放。 這個停車庫位于杭州市政府大樓北門，附近有多個寫字樓、住宅小區。車庫由3個獨立井筒組成，每個凈深33.2米，有19層停車庫位，是目前全國最深的地下車庫。施工人員告訴澎湃新聞，每個井筒兩邊是停車泊位，中間是提升通道，每個井筒可停38輛。同時，車庫地面還將造11個周轉車位，整個項目共可提供 125個泊位。 這是國內首次開發利用深層(15米以下)地下空間項目，相對于地面車庫的一大優勢是節約土地，建設成本也不高，具有推廣意義。 以上兩個案例均發生在2015年年底，他們的共同點是在城市地下空間進行建設活動，他們的建設目的都是為城市繁華地段提供停車服務，這既是社會的急切需求也是政府應該擔當的責任，但對這兩個建設項目的處理結果卻截然不同，前者作為非法活動，地下設施被填埋。后者則為國內首創，受到政府推崇。這樣的結果不禁讓人疑惑，可能北京的李某確實存在不合規的地方，但是法不禁則可為，到目前為止，我國并沒有不讓在自家建筑物地底下挖洞的明令，難道就是因為人家是私人行為就取締?或是洞挖得太大了就不讓干?3、日本經驗的借鑒

　　日本同許多資本主義國家一樣，允許私人對土地擁有所有權。私人對自己的土地行使絕對的支配權力。而且，所有權范圍上至天空，下至地下。日本民法第207條規定:“土地所有權在法令限制內達至該土地上下。”關于土地上下的范圍，以前的無限制說認為是上至天心，下至地殼。工程開發商在利用他人土地地下時，不管有多深都要獲得土地所有人的允許或者具有可以利用該土地的法律權利;而且，即使土地所有權有范圍界限，也不能說因為自己所實施的是城市地下的公共事業，而可以自由超越界限地利用地下空間，不需要任何法律上的權利來源。

　　社會的日新月異使得基于公共利益的地下空間的強制利用成為必要，而且越來越迫切。這一方面的法律規范落在了行政法領域。隨著日本大深度地下利用問題的產生，有人提倡以支配可能性為界限，認為土地所有權僅限于支配可能的范圍。2000年，日本政府頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，該法的核心內容就是將城市地表50米以下的地下空間無償作為國家和城市發展的公共事業使用空間，通過對因公共利益事業而為大深度地下使用的要件、程序制定特別措施，來促進大深度地下空間的正確合理利用。 至于地下空間開發物的權屬確認，在日本的不動產登記法中，地上權是明確的可登記事項，地下區分地上權也可以獲得登記。而大深度地下使用權的公示方法沒有采取不動產登記簿的登記，而是采取公開大深度地下使用認可相關登記簿的方式。地下空間合理利用與否通過使用認可程序來確認。

　　二、強制入廊的實現方式

　　1、確立國家地下空間權益主體地位

　　目前我國關于城市地下空間開發利用方面的法律立法位階低，缺乏系統性。在地下空間開發過程中涉及的權屬關系、出讓方式、登記效力、賠償、稅收等諸多現實問題都還無法可依，與城市地下空間開發蓬勃發展的現狀極不協調。

　　地下空間權益包括“地下空間所有權”和“地下空間使用權”這兩個概念。關于城市地下空間所有權，由于我國實行社會主義公有制，《憲法》第10條明確規定了土地的國家所有制和集體所有制，《物權法》也在第四十七條規定：“城市的土地，屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有。”但是我國《物權法》沒有像其他國家那樣對該土地的所有權是否包括土地的上下及該土地上下的范圍做出規定，這使得地下空間屬于國家所有從概念到實質都缺乏充分的條件，因此，需要對《物權法》相關章節進行修訂，明確地下空間所有權歸國家所有。 地下空間使用權是地下空間權益的另一種表現形式。法理研究表明：地下空間使用權完全符合物權類型特征，應將其置入用益物權的相應章節中進行規定，而現行《物權法》第136條將空間使用權置于傳統建設用地使用權章節，且就使用權的‘設立’沒有跟進條款，因此形同虛設。建議在我國民法體系的構建中將地下空間權制度作單獨規定，將其和建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等傳統物權類型置于相同位置，建立我國完整的物權體系。

　　2、地下空間有償出讓 當地下空間形成獨立而有體系的權屬法律關系后，就可以像土地在使用時利用招拍掛那樣使所有權人獲益。 其實轉讓地下空間使用權使所有權人獲益只是在推動管線強制入廊方面的一個策略，其真正意圖是要改變過去和現在一直沿用的地下空間‘無償劃撥’造成管線單位長期以來的低成本挖溝埋管的惰性思維，借出讓空間提高其埋管成本推動管線單位積極配合管線入廊。

　　3、強制與疏導相結合 城市地下綜合管廊必須遵循規劃先行的原則，地方人大審查通過的《城市地下綜合管廊綜合規劃》是具有約束力的法律文件，因此凡納入規劃中的各類入廊管線必須按照設計要求及時置入綜合管廊，對于不服從大局利益的個別部門或行業保護主義傾向要堅決遏制，對其主要領導要實行行政追究甚至法律追究。 至于部分地方性綜合管廊管理規定或辦法中提出的如：“對于應當納入綜合管廊的地下管線在綜合管廊外進行建設施工的，城鄉規劃、建設、市政公用等主管部門不予頒發相關許可證”的提法并不科學，一是沒有突出應當納入的綜合管廊的法律地位，缺乏嚴肅性，二是用斷后路的辦法制約非法行為，顯得蒼白無力。

　　4、遵循管線單位適當承擔的原則 城市地下綜合管廊畢竟是一項一次性投資巨大的城市基礎設施工程，從PPP項目理論研究的角度看，綜合管廊僅僅是收益微薄的準公益性項目，所以必須要有一個國家擔大頭的基本意識，要有一個管線單位入廊費收繳比例控制在一個適當水平的概念。 為此，要結合各類管線現行的直埋設計及其施工圖預算、各類管線現行管理狀態下的事故率及其直接損失、各類管線現行管理狀態下發生事故的影響程度和索賠額度、各類管線現行管理狀態下的大修周期及其費用支出、尤其要加上一筆直埋管線需要的地下空間轉讓費，用由此加成的費用作為與管線單位談判入廊費的基礎，提高政府與管線單位的談判效率。

　　5、相互尊重，平等協商 從部分綜合管廊試點項目的政府實施機構獲知，管線單位入廊費談判是一個艱難的過程，好在當初大家都有為政府爭做試點城市而勇于擔當，基本都簽署了入廊協議，但是具體到要各家拿出多少錢來時便出現難產。在目前關于入廊費計價機理尚沒形成前，國家希望地方政府進行探索，繼而總結提升，出臺統一辦法。而眼下地方政府因協調難度太大，又急切盼望中央給政策，這種兩頭互依的情形使入廊費談判處于尷尬境地。值得指出的是，綜合管廊入廊管線權屬單位的性質正在發生多樣性變化，除了電力、通訊等管線單位具有垂直領導特點外，自來水、熱力、天然氣等管線權屬單位也出現了民營企業、合資企業、外資企業和大型直屬央企等不同經濟成分，使得地方主管部門單方面協調難度越來越大。總之，管線入廊需要合力，同時，要相互尊重，平等協商，用積極的方法推動相關單位和部門達成認識上的一致。 (本文作者：中建政研 宋志宏、馮海忠、梁艦)

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